YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/18336
KARAR NO : 2009/5882
KARAR TARİHİ : 27.04.2009
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı,fark primin ve komisyon kararının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davalı kurumun eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirdiği ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin işleminin ve Komisyon Kararının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.
Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04/10/2000 tarIhli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.
Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.
Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de; Kurumun re’sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin prefabrik özel bina(fabrika) inşaatı işinin fatura karşılığı montaj yapı elemanları işçiliğini USAŞ A.Ş.’ne ve Mustafa Kızıl adlı taşeronlara yaptırdığı, davalı Kurumca 32.210,00-TL eksik işçilik bildirimi bulunduğu tespit edilerek 12.496,92-TL ek prim tahakkuk ettirildiği, davacı şirketçe yapılan itirazın 17.01.2007 tarihli Komisyon Kararı ile reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı şirket tarafından Kurumu ibraz edilen işçilik içermeyen faturalar, geçici kabulün yapılmasından sonra tanzim edilen faturalar ile inşaat işinde davacı şirket tarafından malzemeli işçilik ödemesi yapılan faturalar bulunmasına rağmen işi yerine getiren aracılar tarafından işçilik bildiriminde bulunulması sebebiyle bu faturaların davalı Kurumca salt işçilik işinde değil, malzemeli işçilik faturaları hesabında eksik işçilik bildiriminde nazara alınmamasıdır.
Oysa Mahkemece hükme esas alınan 20.3.2008 tarihli bilirkişi raporunda bu yönde bir inceleme yapılmadığı, bu raporun hükme dayanak alınacak nitelikte olmadığı açıktır.
Yapılacak iş; özelikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptanmasını bilen yapı elamanları üretim işçiliği ve nakli, pencere imalatı ve nakli, çatı malzemesi ve montajı işlerinden anlayan bilirkişiler ile bir mali müşavir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturularak öncelikle davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ve davalı kurumca değerlendirmeye alınmayan bu faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığını, davacının ve adı geçen şirketlerin noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıtlı olup olmadıklarını, işin bitiş tarihi ile fatura tarihlerinide gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise bu faturaları düzenleyen firmalarca davalı kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını belirlenmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yönleri, işin büyüklüğünü, tamamlanma süresini istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını bilirkişilere tesbit ettirerek bundan sonra varılacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sonuca varan ve denetime elverişli olmayan dava dilekçesindeki bazı verilerin tekrarı nitelikli bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.