YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/19173
KARAR NO : 2009/15663
KARAR TARİHİ : 24.11.2009

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 3.9.2004-31.08.2006 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R

Dava davacının davalı işverene ait işyerinde 03.09.2004-31.08.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tesbiti, istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulü ile,davacının 03.09.2004-31.08.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde asgari ücretle sürekli çalıştığının ve 2004 yılında 114 günlük,2005 yılında 192 günlük,2006 yılında 120 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirilmediğinin tesbitine , karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işverence davacı adına düzenlenen 01.02.2005 ve 06.04.2005 tarihli işe giriş bildirgelerinin süresinde kuruma verildiği, hizmet cetveline göre 01.02.2005-05.04.2005 tarihleri arası 35 gün ile 06.04.2005-01.09.2006 tarihleri arası 254 gün çalışmanın kuruma bildirildiği, davalı işverene ait 1042662 sicil nolu işyerinin 14.04.2003 tarihinde,1045888 sicil nolu işyerinin 13.04.2004 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, 2005-2-2006/9. aylara ilişkin dönem bordrolarının geldiği,bu dönemde davacının her ay 15’er gün çalışmasının Kuruma bildirildiği,2004 yılı dönem bordrolarının gelmediği, 2005-2-2006/9. aylara ilişkin ücret bordrolarının geldiği,bordrolarda davacının her ay 15’er gün çalışmasının bildirildiği,bordroların imzasız olduğu, 2004 yılı ücret bordrolarının gelmediği,dinlenen davacı tanıklarının bordro tanığı yada belgeleri sunulmuş komşu işyeri tanığı olmadıkları, davalı tanıklarından …’in 2006/2-9. aylar arası her ay 15’er gün çalışması bildirilmiş olan bordro tanığı olduğu, işyerinde davacı ile birlikte part time çalışma yaptıklarını beyan ettiği, davacı ile davalı işveren arasında Mersin 2. noterliğince düzenlenen 26.01.2005 tarihli hizmet sözleşmesinde,davacının davalıya ait işyerinde part time olarak çalıştırılacağı, sözleşmenin 01.02.2005 tarihinde yürürlüğe gireceği,sözleşmenin 1 yıllık olduğu, davacıya asgari ücret üzerinden part time (yarım gün) ücret ödeneceği,davacının çalıştığı gün karşılığı sigorta priminin işverence yatırılacağı,ay sonunda çalışılan part time gün karşılığı puantaj cetvelinin işçi tarafından imzalanacağı , sair durumlarda iş kanunu hükümlerinin geçerli olacağının düzenlendiği, sözleşmede davacının ve davalı işverenin imzalarının bulunduğu, mahkemece komşu işyeri tanığı araştırması yapıldığı ancak tesbit edilen tanıkların dinlenmediği görülmüştür.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda 03.09.2004-01.02.2005 tarihleri arasına yönelik hizmet tesbiti istemi yönünden dinlenen tanıkların yukarıda belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem çalışmış komşu işyeri çalışanları olduğunu gösteren kayıtları olan tanıklar olmadıkları gibi davalı işyeri dönem bordrolarında yer alan tanıklar da olmadıkları halde bu döneme ilişkin istemin kabul edilmesi yanlıştır. 01.02.2005-31.08.2006 tarihleri arasına yönelik talep yönünden de ,bu dönemde dinlenen davalı bordro tanığının yeminli beyanı ve taraflar arasında yapılan iş akdine göre çalışmanın Part Time çalışma olduğu gözetilmeden bu döneme ilişkin çalışmaların tam gün çalışma olduğunun kabul edilerek sonuca varılması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; 01.02.2005-31.08.2006 tarihleri arasına yönelik talep yönünden de ,bu dönemdeki çalışma Part-Time olduğundan ve Kuruma her ay 15 gün düzenli bildirim yapıldığından bu döneme yönelik talebin reddine karar vermek, 03.09.2004-01.02.2005 tarihleri arasına yönelik hizmet tesbiti istemi yönünden Kurumdan 2004 yılına ve 2005/1. aya ait dönem bordroları ile işverenden 2004 yılına ve 2005/1. ayına ait ücret bordrolarını getirtmek,getirtilen bordrolarda isimleri yer alan bordro tanıklarını dinlemek, bordro tanıkları beyanlarının yeterli olmadığı durumda, komşu işyeri tanıkları olarak dinlenen tanıkların da komşu işyerlerinde çalıştıklarını gösteren kayıtlarını getirtmek, kayıtlarının bulunmadığı yerde davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı işverene iadesine, 24.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.