YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/10829
KARAR NO : 2009/13261
KARAR TARİHİ : 20.10.2009

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde ait işyerinde 1978-1997 yılları arasında sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
Dava, davacının 5.5.1978-1.9.1997 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olduğunun tespiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece bozma kararına uyularak H.U.M.K’nun 409. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının kendisini birden fazla avukatla temsil ettirdiği, ilk davayı vekaletnamesi bulunan Avukat …’ın açtığı, daha sonra Avukat …’ın 2.2.2007 tarihli vekaletnamesini ibraz ettiği ve vekaletnamede Avukatlar … ve …’ın da vekil oldukları, 16.4.2007 tarihli duruşmada Avukat …’ın davacı vekili olarak bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi verdiği, bozma kararı öncesi karar duruşmasına ise Avukat …’in girdiği, ancak gerekçeli karar başlığında davacı vekili olarak Avukat …’ın adının yazıldığı, temyizi ise Avukat …’ın yaptığı, bozma sonrası bozma ilamı ve duruşma günü tebligatının davacı vekili olarak Avukat … Eratın dosyada bilinen adresine çıkartıldığı ancak avukatın adresten ayrılıp bulunamadığından bahisle 18.7.2008 tarihinde iade edildiği, mahkemece davanın 22.10.2008 tarihinde işlemden kaldırılmasına karar verilip 6.3.2009 tarihinde de açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.
Hukuk davalarında duruşmaya gelmemenin yaptırımı, dava dosyasının işlemden kaldırılması (HUMK. m.409) veya yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilmesidir (HUMK.m.213, 377).
Öncelikle iki taraf da mazeretsiz duruşmaya gelmezse, dava dosyası işlemden kaldırılır. Taraflardan yalnız biri duruşmaya gelir, diğer taraf gelmez ve gelen taraf davayı takip etmeyeceğini bildirirse, dava dosyası yine işlemden kaldırılır (HUMK. m.409). İkinci olarak, taraflardan yalnız biri duruşmaya gelir ve davayı takip edeceğini bildirirse, davaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir.
HUMK’nun 409/3 maddesi gereğince bu şekilde işlemden kaldırılan dosya üç ay daha derdest olmaya devam eder. İlk bir ay içinde dava harç yatırılmaksızın, sonraki iki ay içinde harç yatırılarak tarafların birinin başvurusu ile yenilenebilir. Kanunun açık ifadesi karşısında taraflardan her birinin yenileme talebinde bulunabileceği konusunda bir duraksamanın bulunmaması gerekir. Gerek kanunda, gerek öğretide ve uygulamada davanın yenilenmesi için; taraflardan birinin dilekçe ile; bir ay içinde harç yatırmadan, sonraki iki ay içinde harç yatırarak toplam üç ay içinde mahkemeye başvurup, davetiye masrafını yatırması dışında herhangi başka bir koşul öngörülmemiştir. Bununla birlikte, mahkemeden yapılan her talepte olduğu gibi, yenilenme talebinde bulunulabilmesi için, hukuki yararın bulunması bir zorunluluktur (Y.H.G.K.’nun 21.03.2007 gün 2007/8-161 Esas ve 2007/155 Karar sayılı ilamı). İkiden fazla takipsiz bırakılan yada üç ay içerisinde yenilenmeyen dosyaya uygulanması gereken prosedür (müeyyide) yine HUMK.nun 409/5-son maddesinde açıklanmıştır. Böyle bir durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409.maddesi emredici bir hükümdür. Kanunlarda açıkça yazmadıkça (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.29 ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.18) aksine uygulama yapılması yasal olarak olanaklı değildir. İkinci olarak hizmet tespiti davalarının kamusal niteliğinin söz konusu olması nedeniyle HUMK.m.409/son hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerekir. Hukukumuzda bir davanın konusu kamu düzeni ile ilgili olsa da, kanunda açıkça hâkimin kendiliğinden işi inceleyip sonuçlandırması gerektiği şeklinde bir kural öngörülmemiştir. Diğer bir deyişle bir davanın açılması ve davaya devam edebilmesi için tarafların katılımı gereklidir. Bu durumda HUMK. 409/son maddesinin “Hizmet Tespiti” davasında da uygulanması zorunludur (YHGK.’nun 04.02.1998 gün ve 1998/9-840 Esas, 1998/3 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda davacının birden fazla avukatla kendini davada temsil ettirmiş olmasına ve kararı temyiz eden vekil Avukat …’ın dosyada açık adresi bulunmasına rağmen, Avukat …’ın adresine çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade olunmasından dolayı davacı vekilinin duruşmaya gelmediğinden bahisle davanın işlemden kaldırılmasına ve giderek HUMK.nun 409/5-son maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 20.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.