YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/12857
KARAR NO : 2010/9340
KARAR TARİHİ : 04.10.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece işyerinde fiilen tespit edilmeyen veya işveren kayıtlarında herhangi bir şekilde ücret bordroları veya makbuz gibi ödemeleri saptanılmayan kimseler için hayali ücret bordrosu düzenlemenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden;dava dışı… İnşaat San ve Tic. Ltd. Şti ile ilgili yapılan inceleme sırasında sözkonusu şirketin Kuruma ibraz ettiği faturalı işçilik belgelerinden,…İnşaat Tic Ltd. Şti nin… İnşaat san ve Tic Ltd Şti tarafından toplam 482.390.000.0000.TL bedelli 25 adet fatura düzenlendiği, kurum müfettişi tarafından davacı şirketin kayıt ve defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu 2003 yılı ocak ayı ile 2004 yılı aralık ayı arasında elde edilen gelir ile bildirilen işçilik miktarları arasında dengesizlik bulunduğunun tespit edildiği, buna göre davalı Kurum tarafından Kankasörler Mıcır Temini ve Nakli iş yeri nedeni ile 2003/1,3,6,7,8,9,11 ve 2004/3,4,5,10,11 aylarında toplam 18397,033 TL SPEK’in ek tahakkuk yapılarak 7.084,87 YTL prim ve 09.03.2007 tarihli 6137,00 YTL gecikme zammı olmak üzere toplam 13.221,187 YTL borç tahakkuk ettirilerek bildirildiği, 23.03.2007 tarihinde Prim ve gecikme zammına yapılan itirazın Kurum İtiraz Komisyonu tarafından ret edildiği Komisyon kararının davacıya 21.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği ve davacının 02.04.2007 tarihinde toplam 13.716,71 TL ödeme yaptığı, davacı şirket ortaklarından …’in(E); …’in(C); …’in (E); …n (C) ve …’in(C) sınıfı ehliyeti bulunduğu ayrıca ortakların 1985 yılından itibaren … sigortalısı oldukları anlaşılmaktadır.
4.10.2000 tarihli 616 sayılı K.H.K’nın 66.maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa’nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesi yürürlükten kaldırılmış,ne var ki;616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi’nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş,iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi
Gazete’de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa’nın 37.maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa’nın 79.maddesinin 7.fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup,bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği,itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği,6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa’nın 49.maddesi ile değişik “Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı”506 sayılı Yasa’nın 130.maddesinin 2.fıkrasında “işverenin Kuruma emsaline,yapılan işin nitelik,kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının,çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı,yapılan işin niteliği ,bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü,benzer işletlemelerde çalıştırılan işçi sayısı,ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği”bildirilmiştir.1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 85/1.ve 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa’nın 50.maddesi ile değişik 86.maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.
Davalı Kurumun tüm işyerlerinde ölçümleme hakkının bulunduğu açıkça ortada iken mahkemece yazılı gerekçe ile davanının kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş;davacı Şirkete ait defter ve gelir gider kayıtları ile Kuruma bildirilen işçilik miktarı ve ücret ödeme belgeleri temin edilip, iş yerinde keşif yapılarak iş yeri kapasitesi ile iş yerinde kullanılan iş makinalarının şirket ortaklarının sahip oldukları ehliyetler de dikkate alınarak ortakların kullanmasına uygunluğu tespit edilip, asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukuçu bilirkişi ve ilgili meslek odasından Kankasörler mıcır temini ve nakli işinde uzman kişilerin listesi istenerek bu kişiler arasından iki bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alarak gerçek biçimde işçilik oran ve işçi miktarını saptamak ve sonucuna göre bir karar vermektir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.