YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/2312
KARAR NO : 2010/1266
KARAR TARİHİ : 11.02.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1971-1987 yılların arasında 1974 yılında başlayan askerlik dönemi ve 1978 yılındaki 4 aylık çalışması dışında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbitiyle, sigortalılığa giriş tarihi ve yaşına göre emekliliğinin sağlanmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 1971-1987 tarihleri arasında 1974 yılında başlayan askerlik dönemi ve 1978 yılındaki 4 aylık gemideki çalışması dışında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti ile sigortalılık giriş tarihi ve yaşına göre emekliliğinin sağlanması istemine ilişkindir.
Mahkemece davacının davalı işverene ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak 02.11.1975-31.12.1980 tarihleri arasında geçen çalışmalarının sigortalı hizmet olarak tesbitine, bu aşamada emeklilik talebi hakkında bir hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01.05.1971 tarihinde 100888 nolu işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin aynı tarihte Kuruma verildiği,01.05.1971-04.02.1974 tarihleri arasında davalı işyerinden çalışmalarının bildirildiği,26.05.1982-15.09.1982 ve 24.10.2003-10.02.2004 tarihleri arasında davadışı işyerlerinden bildiriminin olduğu,davalı işyerinin 01.05.1971 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı ve 31.12.1980 tarihinde kapsamdan çıkartıldığı, 01.09.1978 tarihinde davadışı işyerinden verilmiş işe giriş bildirgesinin bulunduğu ancak bu işyerinden hizmet bildirilmediği,davacının 02.03.1974-02.11.1975 tarihleri arasında askerlik hizmetini yaptığı,davalı işverene kurum tarafından gönderilen 15.12.1981 tarih ve 52708 sayılı tebligat yazısında 1978/10-1980/12 devresine ait ödemesi gereken prim ve gecikme zammının tebliğ edildiği,işveren tarafından İstanbul 11.İcra Müdürlüğünün 1979/15057 ve 15058, 1983/1502 esas sayılı dosyalarına ödemelerde bulunulduğu, ancak Kurumun 15.11.2007 tarihli yazına göre,işverene tebliğ edilen 1978/10-1980/12 devresine ait borcun işyerinin Müfettiş teftişi sonucu defter ve kayıtların tüzükte belirtilen süre içinde ibraz edilmemesinden kaynaklandığı,dinlenen bordro tanığı ve komşu işyeri tanığının tesbitine karar verilen dönemde davalı ve komşu işyerinde çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.Somut olayda davacının askere gitmeden önce davalı işyerinden bildirimi olduğu için askerlik süresince hizmet akdinin askıda olduğunun kabulü ile askerden döndüğü 02.11.1975 tarihinden itibaren, çalışmaya ara verdiği ve hizmet akdinin kesintiye uğradığı 01.09.1978 tarihine kadar ki dönem yönünden fiili çalışmanın varlığının tesbit edilmesi durumunda hakdüşürücü süreden sözedilemeyeceği için bu dönem yönünden araştırma yapılması gerekirken, davacı ve işverenin beyanına göre 1978 yılında 4 ay süre ile gemide çalıştığı, ayrıca 01.09.1978 tarihinde davadışı işyerinden işe giriş bildirgesi verildiği halde hizmet cetvelinde bildirimi olmadığı, 31.12.1980 tarihine kadar primlerin tahsil edildiği belirtilerek hak düşürücü sürenin sözkonusu olmadığı gerekçesiyle 01.09.1978 tarihinden sonraki dönemde de işyerinde çalıştığının kabulü usul ve yasaya aykırıdır.
Yapılacak iş; 2.11.1975-1.9.1978 döneminde davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tesbit edip beyanlarına başvurmak,işyeri kahvehane olduğu için davacının çalışmasının ilgili emniyet birimine bildirilip bildirilmediğini araştırmak, 01.09.1978 tarihinden sonraki döneme ait istemin de , bu döneme ilişkin bir prim ödemesi olmadığı gibi, SSK müfettişlerince de çalışma ile ilgili bir tesbitte bulunulmadığından hakdüşürücü süreye uğradığını dikkate almak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.
Kabule göre de davanın kısmen kabulüne karar verildiğine göre, davalı Kurum yararına avukatlık ücretine hükmolunmaması doğru görülmemiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.