YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/19800
KARAR NO : 2012/22006
KARAR TARİHİ : 11.10.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf, güvenlik görevlisi olarak … hattında çalışmakta iken 02.01.2012 tarihi itibari ile ismine nöbet çizelgesinde yer verilmeyerek ve kendisine iş de verilmeyerek sözlü olarak işten çıkarıldığını, …’ın asıl iş veren olduğunu, bu işverenin her sene farklı taşeronlarda davacıyı çalışır gösterdiğini ve her yıl işe yeni başlayan bir işçi gibi sözleşmeler imzalatıldığını, 2011 yılı sonu itibari ile yeni bir döneme girilirken işverenin aynı usulü uyguladığını ve sanki sözleşme bitmiş gibi davcıyı işe almadığını ve iş sözleşmesini feshettiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı … Sanayi ve Ticaret A. Ş. davacının iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebeplere dayanılarak ikinci davalı … Güvenlik Taşeron firma tarafından feshedildiğini, davacının … Özel Güvenlik firmasında çalışırken üç gün üst üste işe gelmediğini, ayrıca davacının 2011-2010 yıllarında çok sayıda disiplin cezası aldığını, davacının müteaddit defalar, görevinde ihmal ve kayıtsızlık gösterdiğini, görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı … Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi, firmanın 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında … Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin koruma ve güvenlik hizmetini yürüttüğünü, firma tarafından 01.01.2012 tarihinde hiç ara verilmeden koruma ve özel güvenlik hizmetlerinin yürütülmeye devam edildiğini, yine firmanın bu hizmete hiç ara vermeden devam edeceğinin 29.12.2011 tarihinde hatlarda bulunan ilgili şefliklere asılan bilgilendirme duyuruları ile bildirildiği, davacının 01.01.2012 tarihinden itibaren görevine gelmediğini, 03.01.2012 tarihinde gönderilen ihtarname ile görevine başlaması gerektiğinin belirtilmesine rağmen görevine başlamayarak devamsızlık yaptığını, iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı tarafından dosyaya sunulan 2012 yılı Ocak ayı nöbet çizelgesinde davacının isminin yazılı oluşu, 29.12.2011 günlü duyuruda tüm çalışanlara iş sözleşmesini imzalamak üzere 30.12.2011 ve 31.12.2011 tarihlerinde gelmeleri için davet edildiklerinin yazılı oluşu hususları ayrıca 03.01.2012-04.01.2012 -05.01.2012 ve 06.01.2012 tarihinde davacının devamsızlığına ilişkin tutanaklar ve ayrıca 31.12.2011 tarihli … Güvenlik şefi ile Proje müdürü imzalı tutanakta davacı ve iki arkadaşının Zeytinburnu’ndaki güvenlik şefliğinde yeni yapılan sözleşmeye imza atmayacaklarını ve şefliğe hitaben mağdur olunmaması için böyle bir açıklama yapma zorunluluğu hissettiklerini söyleyerek ayrıldıkları bu durumda işverenin herhangi bir feshinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı taraf iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğine, davalı işveren de davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini savunduğuna göre feshin işverence yapıldığı, daha açık bir ifadeyle davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği tartışmasızdır. Mahkemenin tarafların beyanı ile dosya içeriğine aykırı şekilde işverence yapılmış herhangi bir feshin söz konusu olmadığına ilişkin tespit ve kabulü uygun bulunmamıştır.
Buna göre iş sözleşmesinin işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g maddesinde: “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Somut olayda, davacının … Koruma Özel Güvenlik alt işverenine ait şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, asıl işverenin ise … şirketi olduğu, asıl işverenin her yıl yapılan ihale ile güvenlik hizmetini taşeron şirketlere gördürdüğü, her ihale döneminde çalışanlar ile, yeni başlayan işçi gibi sözleşme imzalandığı, 2010 ve 2011 yıllarında güvenlik hizmetinin davalı … Koruma ve Özel Güvenlik şirketi tarafından yerine getirildiği, 2012 yılında da bu şirketin ihaleyi kazanarak güvenlik hizmetini görmeye devam ettiği, … Koruma ve Özel Güvenlik Şirketinin 29.12.2011 tarihli duyurusu ile 01.01.2012 tarihi itibariyle hiç ara vermeden koruma ve güvenlik hizmetini yürütmeye devam edeceği, bu kapsamda çalışan personelin iş sözleşmelerini imzalamak üzere 30.12.2011 ve 31.12.2011 tarihlerinde firmanın İstanbul bürosuna gelmelerinin bildirildiği, akabinde 03.01.2012 ve 06.01.2012 tarihli ihtarnameler ile davacıya 01.01.2012 tarihinden itibaren imzalaması gereken sözleşmeyi imzalamadığı ve göreve başlamadığı, bir gün içinde gelerek sözleşmesini imzalaması ve görevine başlaması gerektiği aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesi uyarınca feshedileceğinin bildirildiği, buna karşılık davacının 03.01.2012 tarihinde davalı işverene gönderdiği ihtarnamede, ihtarname tebliğinden itibaren bir gün içinde 2012 nöbet çizelgelerinin de belirtilerek davacıya iş verilmesi ve sözleşme imzalamak üzere davet edilmesi, iş sözleşmesi feshedilmiş ise hangi gerekçe ile işten çıkarıldığının bildirilmesinin belirtildiği, buna göre çalışmak durumunda olan davacı işçinin, iş sözleşmesi davalı işveren tarafından feshedilmediği halde, görevine gitmeyerek devamsızlık yapması ve akabinde işvereni konumundaki şirkete ihtarname göndererek işe başlatılmayı, iş sözleşmesi feshedilmiş ise sebebinin bildirilmesini talep etmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, ayrıca 2012 döneminde güvenlik hizmetini görecek olan şirketin 2011 döneminde güvenlik hizmetini yerine getiren şirket ile aynı olduğu, buna göre davacının aynı işveren nezdinde çalışmaya devam edeceği, bu durumda yeni bir sözleşme imzalanmasının anlaşılır bir tarafının olmadığı, hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının işveren tarafından 01.01.2012 tarihinden itibaren işe başlatılmadığı ve iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli veya haklı bir sebep olmadan feshedildiğini kabul etmek gerekmiştir.
Davalı asıl işveren … şirketi mahkemeye verdiği cevap dilekçesinde davacının 2010-2011 yıllarında çok sayıda disiplin cezası aldığı, görevinde ihmal ve kayıtsızlık gösterdiği, görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğini belirtmiş olmasına rağmen, işverenin davacı işçiye gönderdiği ihtarnamelerde böyle bir husustan bahsedilmediği, ayrıca yine cevap dilekçesinin ilk bölümünde davacının alt işveren … Özel Koruma ve Güvenlik firmasında çalışırken üç gün ardı ardına işe gelmediği için iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin belirtildiği, işverenin fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlı olduğu, işe iade davasındaki savunmasında, ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten başka bir sebebe dayanamayacağı ilkelerine aykırılık oluşturacağından davalı asıl işverenin bu savunmasına itibar edilmemiştir.
Belirtilen sebeplerle, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı veya geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiği, davacının işe iade edilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı tarafından yapılan 269,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 11.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.