YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/20141
KARAR NO : 2012/21928
KARAR TARİHİ : 11.10.2012
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi, izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, iş sözleşmesinin belediyenin yaptığı ihaleyi kazanamayan alt işveren tarafından feshedildiğini, feshin haksız olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem, ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, … Belediye Başkanlığı’nın davada taraf olması gerektiğini, asıl işverenin belediye olduğunu, alacalardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davacının kıdem tazminatının bankaya yatırıldığını, davacının ücreti ve çalışma sürelerinin iddia edilen gibi olmadığını, zaman aşımı definde bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile; kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının reddine, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının bilirkişi tarafından yapılan hesaplama üzerinden hüküm altına alınmasına karar verilmiştir
Karar, davalı ve davacı vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması sebebiyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
1475 sayılı Kanun’un 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasındadır.
Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebilir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Dosya içeriğine göre; davacının, davalı alt işveren tarafından ihale bitimi sebebi ile iş sözleşmesi feshedildikten yaklaşık kırk gün sonra, dava dışı ihaleyi alan şirkette çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı alt işveren ait iş yerinden çıkış tarihi ile aynı iş yerinde dava dışı başka bir şirkete bağlı olarak işe giriş tarihi arasında yaklaşık kırk günlük süre bulunmakta olup, bu süre içinde ihbar olunan belediyenin temizlik işlerini ne şeklide gördürdüğü, davacının bu süre içinde iş yerinde çalışıp çalışmadığı araştırılarak; şayet çalışmamışsa, iş sözleşmesinin feshedildiği sonucuna varılmak suretiyle ve davacıya daha önce ödenen kıdem tazminatının da mahsup edilerek kalan miktar üzerinden hüküm kurulması gerekir. İşyeri devri kabul edildiği takdirde de; feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağına ilişkin isteğin şimdiki gibi reddine karar verilmeli, diğer işçilik alacakları bakımından ise davalı şirketin 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince devreden işveren olarak sorumluluğunun iki yıl süre ile sınırlı olduğu gözetilerek hüküm kurulmalıdır.
Feshin gerçekleşip gerçekleşmediği yöntemince ortaya konulmadan karar verilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.