Yargıtay Kararı 22. Hukuk Dairesi 2012/22673 E. 2013/11783 K. 21.05.2013 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/22673
KARAR NO : 2013/11783
KARAR TARİHİ : 21.05.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai, telefon faturası ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, ihbar tazminatı, fazla çalışma, telefon ücreti ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile davalı arasında iş ilişkisi bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine diğer isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davacı ve davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı ve ara dinlenme konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir.Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Dosya içeriğine göre davacı davalı işyerinde 09.09.2009-18.02.2010 tarihleri arasında halkla ilişkiler- pazarlama departmanında çalıştışmıştır.
Davacı haftanın 6 günü 08.30-18.30 saatleri arasında çalıştığı iddiasıyla fazla çalışma ücret alacağı isteğinde bulunmuş, davalı taraf ise davacının davalı işveren işçisi olarak çalışmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece hesap bilirkişisinin düzenlediği rapora itibarla ihbar tazminatı isteği dışındaki isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Karara esas alınan hesap raporunda davacının işyerinde tanık beyanlarına göre haftada 6 gün günde 10 saat çalışma saatinden günde yarım saat ara dinlenme süresi düşülerek 9.5 saat çalıştığı, günlük 7,5 saat çalışma saatine göre günde 2 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmesine rağmen mahkemece davacının haftalık çalışma saatine göre fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekirken günlük çalışma saatine göre yapılan hatalı hesap raporuna itibarla fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması hatalı olmuştur. Öte yandan hesap raporunda davacının günlük 10 saat çalışma süresinden en az bir saat yerine yarım saat ara dinlenme süresi düşülerek fazla çalışma ücreti hesabı da hatalıdır.
Mahkemece yapılacak iş davacının günde 10 saatlik çalışma süresinden İş Kanununun 68 inci maddesi gereğince bir saat ara dinlenme süresi düşülmek suretiyle davacının haftalık çalışma süresine göre yaptığı fazla çalışma süresi belirlenmeli, fazla çalışma ücretinin hesaplanması için hesap bilirkişisinden ek rapor alınmalı, alınacak hesap raporu dosyadaki tüm delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece hatalı hesap raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.