YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/9381
KARAR NO : 2012/19287
KARAR TARİHİ : 24.09.2012
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, işe başlatmama tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalı … Hy. Ür. Gd. Md. Say. Tk. Zr. Or. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı iş sözleşmesinin işverence geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine olmadığı taktirde kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ve ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de yargılama sırasında işçilik alacaklarına ilişkin talepleri tefrik edilmiştir.
Davalı …, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket ihale sözleşmesinin süresinin sona erdiğini, yeni ihaleyi alamadıklarını, ihaleyi alan firmanında davacıyı işe almadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bilirkişi raporu dikkate alınarak, davacıya yazılı fesih bildiriminin yapılmadığı, bilgi yönetim sistemi veri tabanı oluşturulmasının uzmanlık gerektiren işlerden olduğundan alt işverene bırakılabilecek işlerden olduğu, Sağlık Bakanlığının bu işte kendi kadrolu personelini de birlikte istihdam ettiğine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle Sağlık Bakanlığına karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalılardan … şirketi yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir
Karar davacı ve davalı … Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde
çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Dosya içeriğinden, Seyfi Demirsoy Devlet Hastanesi ile davalı şirket arasında hastanenin bütün bilgi işlem veri tabanını kurmak ve bu alanda hizmet sunmak üzere hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, davacının, Seyfi Demirsoy Devlet Hastanesi’nde diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davalı …’nın bilgi işlem veri tabanını kurmak işlerini alt işverene yaptırması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması sebebiyle, 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesine uygundur. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı … hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi
gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı … yönünden davanın reddine, davalı şirket yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davacı vekilinin davalı … LTD. ŞTİ. aleyhine açmış olduğu davanın KABULÜ ile; feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının … LTD. ŞTİ.’de İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni süre içerisinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih sebebi dikkate alınarak takdiren davacının beş aylık brüt ücret tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakların davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 384,65 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 24.09.2012 tarihinde karar verildi.