YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/16251
KARAR NO : 2013/15251
KARAR TARİHİ : 24.06.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı şirket vekili, ihale sonucu iş aldıkları bakanlık ile aralarındaki sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona erdiğini, ihalenin bu tarihten sonra üçüncü bir firmaya verildiğini, davacının yeniden işe iadesinde fiili imkansızlık bulunduğunu belirterek reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … vekili, bakanlığını ihale makamı konumunda olduğunu, davada taraf sıfatı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan kanıtlar neticesinde davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanır. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılır. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine
girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2/7 maddesinde sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Kanun’da öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede; gerek Kanun’un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığının da uygun görüşü alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu kapsamda dosya içeriğine göre davalı İtemsan Temizlik Güvenlik Sistemleri Taşıma İkram Hizmetleri Turizm Dış Tic. ve Paz. Ltd. Şirketi tarafından üstlenilen işin 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının davalılardan İtemsan Temizlik Güvenlik Sistemleri Şirketine işe iadesine karar verilmesi gerekir iken asıl işveren olan davalı … Bakanlığına ait işyerine iadesine anlamına gelecek şekilde hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İtemsan Temizlik Güvenlik Sistemleri Taşıma İkram Hizmetleri Turizm Dış Tic. ve Paz. Ltd. Şirketine İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, davacının işe başlatmama tazminatından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 220,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 24.06.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı işçinin davalı … Bakanlığına ait hastanede alt işveren olan diğer davalının işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesi ihale süresinin bitimi nedeniyle feshedilmiştir.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin sorumluluğu alt işveren işçisinin, kendine ait işyerinde çalıştığı süre ve işlerle sınırlıdır. Sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu nedenle çalışılmış varsayılan süre(boşta geçen süre) asıl işveren-alt işveren ilişkisi dönemine rastlamıyorsa asıl işverenin sorumluluğundan söz edilmemelidir.
Her ne kadar iş güvencesi tazminatı için mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ön koşul ise de, gerek kanunda gerekse mahkeme kararında sözü edilen tazminata hak kazanma süresi içinde başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasına bağlanmıştır.. Buna göre iş güvencesi tazminatı(işe başlatmama tazminatı) geçersiz feshin sonucu değil, işverenin “işe başlatmama” şeklinde zühur eden davranışının yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Alt işverenin işe başlatmamaya yönelik davranışı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında meydana gelmişse asıl işverenin sözü edilen tazminattan sorumlu olması İşK.m.2/7 gereğidir. Ne var ki, alt işverenin işe başlatmama eylemi çoğunlukla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bitiminden sonra gerçekleşmektedir. Bu halde asıl işverenin iş güvencesi tazminatından sorumlu tutulup tutulmayacağı önemli bir hukuki sorundur.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasındaki İş Kanununa, toplu iş sözleşmesine veya bireysel iş sözleşmesine aykırı davranışlarından doğmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında asıl işveren, alt işverenin bazı davranışlarını denetleme(ücretinin ve sigorta primlerinin ödenip ödenmediğini, iş sağlığı kurallarına uyulup uyulmadığını denetleme gibi) ve gerektiğinde önleyici tedbirler alma(hak edişinden kesme veya teminat mektubunu paraya çevirme gibi) imkânına sahiptir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra asıl işverenin alt işvereni çalıştırdığı işçilerin hakları yönünden denetim altında tutması ve gerekli tedbirleri alması zor, hatta imkânsızdır. Asıl işverenin, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bittikten sonra kontrolü dışında olan başka bir işverenin davranışlarından sorumlu tutulması İş Kanununa aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun düşmez. Bu nedenle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra alt işverenin işçisini işe başlatmamasından doğan iş güvencesi tazminatından asıl işverenin sorumlu tutulmaması gerekir.
Somut olayda mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi dosya içeriğine uygun düşmektedir. Ancak, ihale bitimi ve sonraki ihaleyi dava dışı bir firmanın kazandığı dikkate alındığında davalı Milli Savunma Bakanlığının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından doğrudan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması doğru değildir. Mahkemece hüküm kurulurken, boşta geçen dört aylık sürede ve işe başlatılmadığı tarihte davalı Bakanlık ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devam etmesi kaydıyla davalı Bakanlığın boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmeliydi. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.24.06.2013