YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/16692
KARAR NO : 2013/15585
KARAR TARİHİ : 25.06.2013
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, açık ihale usulü ile ihale edilen temizlik işine ilişkin ihaleyi kazanan ve davacıyı da işe alan asıl işverenin dava dışı Okyanus Ltd. Şti. olduğunu, her türlü yetkinin bu firmada bulunduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirket adına duruşmaya katılan olmamış, cevap verilmemiştir.
Bozma ilamı doğrultusunda mahkemece, taraf teşkili sağlandıktan sonra davalılar arasındaki temizlik hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığı belirtilerek işe iade yönünden asıl işverene yönelik davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, alt işveren yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının davalı Belediyeye bağlı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken hizmet sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır.
Davalılar arasında bulunan asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu anlaşıldığından davacının alt işverene ait işyerindeki işine iadesine ve yasal haklarından her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI OKYANUS TAAHHÜT A.Ş.’NE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 204,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 25.06.2013 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı işçinin davalı … Belediyesinin işlerini alt işveren olarak gören diğer davalının işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesi ihale süresinin bitimi nedeniyle feshedilmiştir.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. Maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin sorumluluğu alt işveren işçisinin, kendine ait işyerinde çalıştığı süre ve işlerle sınırlıdır. Sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu nedenle çalışılmış varsayılan süre(boşta geçen süre) asıl işveren-alt işveren ilişkisi dönemine rastlamıyorsa asıl işverenin sorumluluğundan söz edilmemelidir.
Her ne kadar iş güvencesi tazminatı için mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ön koşul ise de, gerek kanunda gerekse mahkeme kararında sözü edilen tazminata hak kazanma süresi içinde başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasına bağlanmıştır.. Buna göre iş güvencesi tazminatı(işe başlatmama tazminatı) geçersiz feshin sonucu değil, işverenin “işe başlatmama” şeklinde zühur eden davranışının yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Alt işverenin işe başlatmamaya yönelik davranışı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında meydana gelmişse asıl işverenin sözü edilen tazminattan sorumlu olması İşK.m.2/7 gereğidir. Ne var ki, alt işverenin işe başlatmama eylemi çoğunlukla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bitiminden sonra gerçekleşmektedir. Bu halde asıl işverenin iş güvencesi tazminatından sorumlu tutulup tutulmayacağı önemli bir hukuki sorundur.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasındaki İş Kanununa, toplu iş sözleşmesine veya bireysel iş sözleşmesine aykırı davranışlarından doğmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında asıl işveren, alt işverenin bazı davranışlarını denetleme(ücretinin ve sigorta primlerinin ödenip ödenmediğini, iş sağlığı kurallarına uyulup uyulmadığını denetleme gibi) ve gerektiğinde önleyici tedbirler alma(hak edişinden kesme veya teminat mektubunu paraya çevirme gibi) imkânına sahiptir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra asıl işverenin alt işvereni çalıştırdığı işçilerin hakları yönünden denetim altında tutması ve gerekli tedbirleri alması zor, hatta imkânsızdır. Asıl işverenin, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bittikten sonra kontrolü dışında olan başka bir işverenin davranışlarından sorumlu tutulması İş Kanununa aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun düşmez. Bu nedenle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra alt işverenin işçisini işe başlatmamasından doğan iş güvencesi tazminatından asıl işverenin sorumlu tutulmaması gerekir.
Somut olayda mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi dosya içeriğine uygun düşmektedir. Ancak, ihale bitimi ve sonraki ihaleyi dava dışı bir firmanın kazandığı dikkate alındığında davalı … boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından doğrudan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması doğru olmaz. Boşta geçen en çok dört aylık sürede ve davacının işe başlatılacağı/başlatılmayacağı tarihte davalı Kurum ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devam etmesi kaydıyla, davalı Kurumun boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir. Bu gerekçe ile kararın bozulması ve hüküm kurulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçesine ve oluşturulan hükme katılamıyoruz.