Yargıtay Kararı 22. Hukuk Dairesi 2013/19433 E. 2013/19986 K. 27.09.2013 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/19433
KARAR NO : 2013/19986
KARAR TARİHİ : 27.09.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini, işverenin işten çıkartma gerekçesinin gerçeği yansıtmadığını, feshin Toplu İş Sözleşmesinin 8. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili müvekkilinin davacının çalıştığı yer hizmetleri faaliyetlerini sahip olduğu ruhsata binaen kendisinin gördüğünü, bu suretle davacıya istihdam etmekte iken ortaklığın tüm dünyada olduğu üzere hava yolu taşımacısının küresel rekabet gücünü artırmak amacı ile yer hizmetlerini sivil havacılık mevzuatına uygun olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren bir yer hizmeti firmasından almaya karar verdiğini, buna ilişkin işletimsel karar aldığını, bu karar sonucunda istihdam fazlalığı oluştuğunu, feshin son çare olması ilkesi gereğince bir kısım personelin diğer departmanlarda görevlendirdiğini, ancak davacının şirketin başka ünitesinde görevlendirilme olanağının bulunmaması sebebi ile iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece,bozma ilamına uyularak alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin
gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Anayasa’nın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlığını taşıyan 48. maddesine göre “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır", denilmektedir.
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 5. maddesinde “Toplu iş sözleşmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe, kamu düzenine, genel asayişe genel ahlaka ve genel sağlığa aykırı hükümler ile kanunlarda suç sayılan fiilleri teşvik, tahrik ve himaye eden veya kanun veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamaz” kuralına yer verilmiştir.
Somut olayda davacının davalı ...O.’na ait yer hizmetlerinde çalışmakta iken, davalı işverence yer hizmetlerinin bu konuda uzman bir firmadan alınmasına karar verildiği ve bu çerçevede dava dışı TGS Yer Hizmetleri A.Ş. ile beş yıllık bir sözleşme yapıldıktan sonra davacının iş sözleşmesinin “yer işletme hizmetlerinin TGS firmasına devredilmesine bağlı olarak gerçekleştirilen yeniden yapılanma sonucunda ortaya çıkan istihdam fazlalığı sebebiyle organizasyon ihtiyacına uygun başka bir birimde görevlendirilme olanağınız da bulunmadığı” gerekçesi ile tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Mahkemece verilen ilk karar, Dairemizin 2011/16088 E sayılı kararı ile, “ Davalı kuruluş, yer hizmetlerinin alt işverene verilmesi üzerine 846 işçiden 603’ünün durumları, yapabilecekleri iş ve görevleri değerlendirilerek ayrıca emekliliği hak etmiş olup olmadıkları dikkate alınarak THY’nin başka bölümlerinde istihdam edilmelerinin sağlandığını, 243 kişinin iş sözleşmesinin istihdam fazlalığı sebebiyle feshedildiğini ileri sürmüştür.Davacı vekili, işin alt işverene verilmesinin muvazaaya dayandığını ileri sürmüşse de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığına ilişkin yeterli delil sunulmamış olup, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ilişkinin kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 8/B maddesinde “sendika üyesi personelin çalıştığı işyerinin kısmen veya tamamen kapanması halinde veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi halinde, işveren işçiyi işletmenin başka işyeri veya bölümlerinde istihdam eder...” kuralına yer verilmişse de, söz konusu kuralın işverenin geçerli sebeple fesih hakkını tamamen ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması Anayasa’nın girişim özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesine uygun düşmez. Toplu İş Sözleşmesinin sözü edilen hükmü işverenin işçiyi işletmenin diğer işyeri veya bölümlerinde istihdam edebilme imkânı ile sınırlı olarak geçerli olması gerektiği şeklinde yorumlanmalıdır. İşin alt işverene verilmesi kural olarak fesih için geçerli sebep ise de, feshin son çare olması ilkesi ve Toplu İş Sözleşmesinin anılan hükmü kapsamında işçinin başka işyeri veya bölümlerde değerlendirilme imkânının olup olmadığı araştırılmalıdır. İşçinin başka bir işyeri veya bölümde değerlendirme imkânı yoksa feshin geçerli sebebe
dayandığı kabul edilmelidir. Bu sebeple, davacının işverenin başka işyeri veya bölümlerinde değerlendirme imkânının olup olmadığı, fesihten sonra davacının yapabileceği işler için aynı nitelikte yeni işçi alınıp alınmadığı araştırılarak tüm dosya içeriği ile birlikte yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak bilirkişiden ek rapor alınmıştır.Bilirkişi Av Gülçin Demirer Gürler'in raporunda, iş akdinin feshedildiği 31.08.2010 tarihinden itibaren işyerine çok sayıda yeni personel alımı yapıldığı, alınan personelin, uçuş işletme başkanlığı, uçuş eğitim başkanlığı, pazarlama ve satış başkanlığı, personel yönetim başkanlığı,kabin başkanlığı bölümleri olduğu, davacının bu bölümlerde çalışma imkanı değerlendirilmeden iş akdinin feshedilmesinin feshin son çare olma ilkesine uygun olmadığı, feshin geçersiz olduğu hususlarının tesbit edildiği anlaşılmıştır.Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de, işe yeni alınan işçilerin vasıflarının araştırılmadığı, davacının kısa bir eğitim ile bu işleri yapabilip yapamayacağının tesbit edilmediği, yeni işe alınan işçilerin büyük çoğunluğu uçuş personeli olarak işe alınmış olmakla, işe alınan az sayıdaki memur statüsündeki personelin ise üniversite mezunu olduklarının işverence belirtilerek, davacıdan daha vasıflı elemanlar olduğunun ileri sürülmesi dikkate alındığında,bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmeden,işletmeci olmayan bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Kabule göre de, 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.
Dosya içeriğine göre sözkonusu tazminatın davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih nedenine ve davacının emekliliği haketmiş olmasına göre davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.