Yargıtay Kararı 23. Ceza Dairesi 2015/10582 E. 2016/10781 K. 15.12.2016 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 23. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/10582
KARAR NO : 2016/10781
KARAR TARİHİ : 15.12.2016

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK'nın 158/1-d, 62, 52, 51 ve 53 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında, sahte olarak düzenlediği iddia olunan İcra Müdürlüğüne ait tahsilat makbuzu nedeniyle zamanaşımı süresi içerisinde her zaman sahtecilik suçundan kamu davası açılabileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;
Tuncer Danışmanlık ve Aracılık Hizmetleri adı altında araç alım satım işi yapan sanığın, etrafına icra müdürlüklerinde satılan araçları ucuza aldığına dair haber yaydığı, bunu duyan ve arkadaşı Atilla Can'ın da şüpheliden bu şekilde araç aldığını öğrenen katılanın, kendisine de bu şekilde bir araç alınmasını istemesi üzerine Atilla Can'ın şüpheli ile irtibata geçerek katılanın araç alma isteğini ilettiği, şüphelinin de 28.000 TL bedel ile katılanın istediği aracı alabileceğini söylemesi üzerine katılanın 28.000 TL parayı arkadaşı Atilla Can aracılığı ile şüpheliye verdiği, şüphelinin de birkaç gün sonra 21.000 TL paranın Küçükçekmece 1. İcra Müdürlüğü'nün 2010/2769 E. sayılı dosyasına katılan adına yatırıldığına dair sahte makbuzu Atilla Can aracılığı ile katılana gönderdiği ve aracın bir süre sonra katılana verileceğini söylemesine rağmen hayali olan aracın katılana teslim edilmediği, sanığın bu surette hileli eylemlerle haksız menfaat temin etmek suretiyle “kamu kurum ve kuruluşlarını aracı kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık” suçunu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak ;
1) Sanığın, hileli hareketleri tamamlayıp, katılandan arzuladığı haksız menfaati temin ettikten sonra, tamamen sahte olarak oluşturulduğu anlaşılan icra müdürlüğü tahsilat makbuzunu katılana gönderdiği, bu belgenin verilmesi ile sanığın katılandan başka her hangi bir bir menfaat temin etmediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
2) Kabule göre de, TCK'nın 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun'un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, katılanın uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması,
3) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının alt sınırın üzerinde “30 gün” olarak tayin edilmesi,
4) TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/12/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.