YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/10076
KARAR NO : 2023/67
KARAR TARİHİ : 16.01.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/444 E., 2018/707 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
İlk derece mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanun’a eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.01.2018 tarihli ve 2017/409 Esas, 2018/4 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.04.2018 tarihli ve 2018/444 Esas ve 2018/707 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk derece mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine hükmün, suç tarihinin hatalı yazılmış olmasının ve hatalı gözaltı bilgilerine yer verilmesinin mahallinde düzeltilebilir maddi hatalar olarak görüldüğü, sonuç cezanın “2 yıl 1 ay hapis cezası” yerine “1 yıl 13 ay hapis cezası” olarak tayin edilmesinin aleyhe istinaf başvurusu bulunmaması sebebiyle düzeltme sebebi yapılmadığı belirtilmekle birlikte, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması yönünden düzeltilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.06.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına, özel kast dahil manevi unsurunun gerçekleşmediğine, sanığın kredi kartı kullanmak amacıyla açtığı Bank … hesabının, dini saiklerle sohbetlere katılmasının ve içeriğinde suç unsuru teşkil eden yazışma bulunmayan ByLock uygulamasını kullanmasının örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceğine, sanığın örgütsel hiyerarşi içerisindeki konumu ve suç teşkil eden eylemleri tespit edilmeden hüküm kurulduğuna, sanık hakkında beraat kararı verilmesi yahut 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi uyarınca hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, aksinin kabulü halinde sanığın soruşturma aşamasından itibaren sunduğu etkin pişmanlık hükümleri kapsamındaki anlatımlarının kapsamı itibarıyla 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sanık hakkında cezaya hükmolunmaması gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında soruşturma bulunan A. A.’nın sanığı teşhis etmek suretiyle vermiş olduğu 25.01.2017 tarihli kolluk ifadesinde özetle, sanık ile aynı sohbet grubunda olduklarını, sanığın işin ibadet kısmıyla meşgul olduğunu, 15 Temmuz’a kadar ara ara düzenlenen sohbetlere sanığın da katıldığını beyan ettiği, tanığın sanık ile aralarında husumet bulunmaması nedeniyle yalan söylemesi için sebebin bulunmadığı, tanığın iddiaları tek başına sanığın örgüt ile bağını göstermeyecek ise de, bu iddialar diğer deliller ile birlikte değerlendirildiğinde Yargıtayın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterinin gerçekleştiği, sanığın adına kayıtlı …8107 numaralı GSM hattına ByLock yüklediğinin ve 06.01.2015-10.04.2015 tarihleri arasında … ilinden toplamda 64 defa ByLock IP’lerine erişim sağladığının Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Başkanlığı (KOM) ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu (BTK) kayıtları ile sabit olduğu, söz konusu kayıtlardaki ByLock programını indirdiği tarihin, GSM numarasının ve telefonuna ait IMEI numaralarının birbiriyle uyumlu olduğu ve sanığın söz konusu programı kullandığının bilimsel olarak kanıtlandığı göz önüne alındığında, ByLock progamına ait mesaj içerik bilgilerinin beklenmesine ilişkin ara karardan vazgeçildiği, HTS kayıtlarına yönelik 24.07.2017 tarihli raporda da …8107 numaralı GSM hattını sanığın kullandığının ve FETÖ/PDY kapsamında haklarında işlem yapılan şahıslarla irtibatının olduğunun tespit edildiği, Terörle Mücadele Teknik Büro Amirliğinin 06.04.2017 tarihli telefon inceleme tutanağında da, şüphelinin adına kayıtlı …@gmail.com isimli mail adresiyle Gmail hesabı üzerinden FETÖ ile irtibatlı …, … Gazetesi, … Haber ve ByLock, Bugün ve Bugün Tablet, Eagle IM isimli uygulamaların kayıtlı olduğunun tespit edildiği, savunmalarında uzun yıllardır örgütün sohbet adı altındaki toplantılara katıldığını ve 2014 yılından sonra da sohbet toplantılarına devam ettiğini kabul ettiğinin anlaşıldığı, FETÖ/PDY yapılanmasının simgelerinden sayılan birkaç kriterinin sanığın üzerinde toplandığı, sanığın ise bu bileşenlere ilişkin olarak her hangi bir haklı ve makul bir açıklamada bulunmadığı, bu delil bileşkesinin Yargıtayın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterine uyduğu ve sanığın üzerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği belirtilmekle, sanık hakkında atılı suçtan mahkumiyet kararı verildiği,
Sanığın 23.01.2017 tarihli kolluk ifadesi ve 24.01.2017 tarihli savcılık ifadesinde, örgütle alakalı birçok isim verdiği, örgütün sohbet toplantılarına 2014 yılından sonra da gittiğini, bu toplantılara kimlerin katıldığını, ByLock programını kendisine kimin yüklediğini, bu kişileri kod adlarına kadar söylediği, bu kişileri fotoğraftan teşhis etmek suretiyle beyan ettiği hususlarının 23.01.2017 tarihli tutanakla sabit olduğu, cevabi yazılarda sanığın ifadelerinde ismi geçen şahısların hemen hemen hepsi hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği kapsamında işlem yapıldığının, büyük bir çoğunluğunun halihazırda tutuklu olduğunun bildirildiği, işbu durumda sanığın vermiş olduğu beyanların araştırma tutanağında belirtilen kişiler aleyhine delil teşkil edeceği ve bu sayede örgütün
çözülmesinde faydalı olacağı, sanığın ByLock programını ilişkin samimi ikrarının da olduğu göz önüne alınarak, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesi gereğinde sanık hakkında hükmolunan cezada takdiren 2/3 oranında indirim yapılması yoluna gidildiği belirlenmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk derece mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge adliye mahkemesi tarafından, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 06.09.2016 yerine 04.10.2016 olarak yazılması ve gözaltı bilgilerinin hatalı yazılması şeklinde mahallinde düzeltilebilir maddi hataların mevcut olduğu, sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine 1 yıl 13 ay hapis cezası şeklinde belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmiş ise de aleyhe istinaf olmaması nedeniyle düzeltme nedeni yapılmadığı belirtilmekle, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına yönelik düzeltme sebebi dışında bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
1. Hükümden sonra dosyaya gelen ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren … ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, 5271 sayılı Kanun’un 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunmadan hüküm kurulması, sanığın ByLock üzerinden haberleştiğine yönelik ikrarının ve diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sonuca etkili bulunmamıştır.
2. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, …8107 numaralı GSM hattı ile ByLock uygulamasını kullandığı tespit edilen, hakkında darbe teşebbüsüne kadar polis memurları arasında düzenlenen örgütsel sohbetlere katıldığına yönelik tanık beyanı bulunan, aşamalardaki savunmalarında kendisinin 2002 yılından 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden üç ay öncesine kadar polis memuru olarak görev yaptığı illerde düzenlenen sohbetlere katıldığını, sohbet hocasının telefonuna ByLock uygulamasını yüklediğini ve bu uygulama üzerinden haberleştiklerini, ayrıca verilen talimat doğrultusunda eşinin Bank … hesabına para yatırıp daha sonra pişman olarak bu parayı hesaptan çektiğini, himmet ve kurban parası verdiğini beyan ederek örgütsel faaliyetlerine ilişkin anlatımlarda ve teşhislerde bulunan sanığın, örgütün operasyonel eylemlerinin başlamasından sonraki dönem de dahil polis memurları arasında düzenlenen örgütsel sohbetlere katılmaya devam etmesi ve ByLock uygulamasını gizliliğe riayet edip örgütsel haberleşme amacıyla kullanmış olması nazara alındığında, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemler yürüterek örgütle organik bağ kurmak suretiyle örgüt üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve
istenerek gerçekleştirilmesidir (5237 sayılı Kanun md. 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(5237 sayılı Kanun md. 30/1). 5237 sayılı Kanun’un “Hata” kenar başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa’ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın polis memuru olarak görev yaptığı ve örgütün operasyonel eylemlerinin devam ettiği 2016 yılına kadar örgütsel sohbetlere katılmaya devam etmesi ve gizliliğe riayet edip ByLock uygulamasını örgütsel haberleşme amacıyla kullanmış olması nazara alındığında, örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih
itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinin uygulanmaması yerindedir.
4. 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır ( Yargıtay Kapatılan 16. Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarihli ve 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar sayılı ilamı, 26.10.2015 tarihli 2015/1565 Esas 3464 Karar sayılı ilamı).
5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan Kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun indirim yapıldığı anlaşılmakla, bu yöndeki temyiz itirazları bakımından da hükümde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5. Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda
öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla; sanığın hakkında soruşturma başlatılıp yakalandıktan sonra etkin pişmanlık beyanlarını sunduğu göz önüne alınarak, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, etkin pişmanlık hükümleri gereği ceza indirilirken uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi olarak gösterilmesi lüzumu dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde yer alan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.04.2018 tarihli ve 2018/444 Esas, 2018/707 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği İlk derece mahkemesi hükmünün birinci fıkrasının üçüncü bendinden “TCK’nın 221/4 bendi” ibaresi çıkartılarak yerine “TCK’nın 221/4. maddesinin 2. cümlesi” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.01.2023 tarihinde karar verildi.