YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/12040
KARAR NO : 2023/600
KARAR TARİHİ : 21.02.2023

T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
T U T U K L U
D U R U Ş M A V E T A H L İ Y E
T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/357 – 2021/598
KATILANLAR : …, Türkiye Cumhuriyeti
…
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi

A) Katılanlar … ve Türkiye Cumhuriyeti … vekilinin sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz talepleri ile Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulmayan hükümler yönünden temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 30.04.2021 tarihli ve 2021/357 Esas, 2021/598 Karar sayılı kararının katılanlar vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:
1 – Sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından açılmış bir dava veya verilen bir hüküm bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında atılı suçlar yönünden temyiz incelemesine konu bir istinaf kararı bulunmadığından dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
2 – Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme suçu ile silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan … ve Türkiye Cumhuriyeti …’nın davaya katılmasına ilişkin verilen kararlar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK 296/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin bu suçlar yönünden REDDİNE,
B) Sanıklar müdafiilerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz talepleri ile katılanlar … ve Türkiye Cumhuriyeti … vekilinin suç vasfına (anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılmaları gerektiğine) yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.09.2019 tarihli ve 2018/471 Esas, 2019/535 Karar sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık … hakkında 12 yıl hapis cezası, sanık … hakkında 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıklar hakkında hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 01.06.2020 tarihli ve 2020/1 Esas, 2020/642 Karar sayılı kararı ile; ”1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 tarih ve 2011/1-872 esas, 2012/198 karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği üzere; soruşturma aşamasında birbirlerinin aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde beyanlarda bulundukları anlaşılmakla, aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar arasında savunmalarına zaafiyet yaratacak düzeyde zarar verebilecek menfaat çatışması oluştuğundan, ayrı müdafilerce temsil edilmelerine imkan sağlaması gerekirken, CMK’nın 152/1. maddesine aykırı şekilde yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmak suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,2-İddianamedeki suç vasıflandırmasına göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Türkiye Cumhuriyeti … ve Türkiye Büyük Millet Meclisi davadan haberdar edilmeden yokluklarında karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre ise; 3-Tanık beyanlarına göre, bir dönem Yozgat il ablalığı yaptığı ve asker eşleriyle ilgilendiği anlaşılan sanık … hakkındaki temel cezanın, örgüt içerisindeki konumu, faaliyetlerinin niteliği ve örgüte olan katkısı ile TCK’nın 61. Maddesindeki diğer hususlar gözetilerek alt sınırdan makul oranda uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği düşünülmeyerek eksik tayini, 4-Sanıklara terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanun uyarınca artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi yerine fıkra belirtilmeksizin 5. maddesi olarak gösterilmesi, 5-TCK’nın 62. maddesindeki düzenlemeye uygun olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden sanıklar hakkında anılan maddenin uygulanmamasına karar verilmesi, 6-Sanık …’nin kovuşturma aşamasındaki müdafi olmadığı halde, gerekçeli karar başlığında avukat Tolgahan Mutlu Deniz’in ismine de yer verilmesi, 7-Sanık …’ye ilişkin suç tarihinin, sanığın yakalanmasıyla temadinin kesildiği 29.08.2018 yerine, 05.09.2018 olarak yanlış gösterilmesi”
Gerekçeleriyle sanıklar hakkında kuurulan hükümlerin bozularak yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
3. Bölge Adliye Mahkemesinin bozma kararı üzerine Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.02.2021 tarihli ve 2020/240 Esas, 2021/39 sayılı kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık … hakkında 10 yıl hapis cezası, sanık … hakkında 8 yıl 1 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıklar hakkında hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 30.04.2021 tarihli ve 2021/357 Esas, 2021/598 Karar sayılı kararı ile; sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiilerinin ve katılanlar vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.09.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Katılanlar …, Türkiye Cumhuriyeti … Vekilinin Temyiz Sebepleri;
Özetle; sanıkların suç vasfı gereğince anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.
2. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri;
Özetle; Sanık hakkında teşdit uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılma hakkı bulunmayan kurumların davaya katılmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğuna, savunma hakkının ihlal edildiğine, Segbis sistemi ile yapılan duruşmaların usul ve yasaya aykırı olduğuna, tanık beyanlarının çelişkili olduğuna ve tanıkların şüpheli sıfatıyla verdikleri beyanların hükme esas alınmasının yasaya aykırı olduğuna, sanığın ardışık aramasının bulunmadığına ve bu yöndeki tespitlerin çelişkili olduğuna, dijital delillerin hukuka aykırı aykırı elde edildiğine ve incelendiğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlerle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
3. Sanık … Müdafiinin Temyiz Sebepleri;
Özetle, mahkumiyet hükmünün hukuka, yasaya ve içtihatlara aykırı olduğuna, eksik inceleme ve hatalı hukuki değerlendirme yapıldığına, teşdit uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, tanık beyanlarının usule aykırı olduğuna ve lehe olan tanık beyanlarının değerlendirilmediğine, dijital delillerin sanığa ait olmadığına, SGK kayıtlarının aleyhe değerlendirilemeyeceğine, masumiyet karinesinin ihlal edildiğine, sanığın atılı suçu işlemediğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlerle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
” … yönünden yapılan değerlendirmede;
Tanık beyanları ve teşhis tutanakları dikkate alındığında sanığın örgüt içi gizliliğini sağlamak amacıyla … ve … Kod adlarını kullanmış olması, sanığın 28.08.2018 tarihli araştırma tutanağına göre; HİJYEN-GAYGUBET-IŞIK evleri adlı hücre evlerinden birinde yakalanmış olması, …’in talimatı üzerine yine örgüt güdümünde faaliyet gösteren Bank …’da birden fazla katılım hesabı açtırması ve örgüte maddi yardım sağlamak amacıyla 77.000 TL para yatırmış olması, örgüt içi tayin sistemine tabi tutularak örgüt güdümünde faaliyet gösteren birçok kurumda çalışmış olması, sanığın ikametinde ele geçirilen flash disk içeriğinden anlaşılacağı üzere sanığın örgüt içerisinde aktif olarak rol alarak hakkında adli işlem yapılan şahıslara yardım ettiği, maddi destek sağladığı ve firari şahıslarla irtibat halinde olduğunun anlaşılması, Kars ilindeki sabit hatlardan asker şahıslar Ö.O., …Y, R.Y., M.T., F.Ç., A.K.K. ile ardışık olarak aranmış olması, örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine sızmış Mahrem Yapılanmasında İMAM (SOHBET ABİSİ) olarak asker şahıslar D.T., İ.M., M.A., Ö.Ç. ve A.T.’ den sorumlu olarak faaliyet yürütmüş olması, bu bağlamda sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün asker yapılanması içerisinde sivil imam olarak görev alıp örgüt adına sohbet adı altında örgütsel toplantılar düzenlemek, örgüt mensuplarının örgütsel bağlılıklarını arttırmak ve gerektiğinde örgüt adına talimatlandırmak üzere örgüt hiyerarşisinde öğrenci olarak vasıflandırılan örgüt mensubu asker kişilerle toplantılar düzenlemesi, asker şahıslardan himmet adı altında para toplamış olması; söz konusu toplantıların çoğu zaman birebir, bazen de küçük gruplar halinde gerçekleştirildiği, toplantıların bir kısmının örgüt mensubu sivil imamın evinde gerçekleştirildiği, bir sonraki toplantının yer ve zamanının önceki toplantıda belirlendiği, örgütün toplantılarda gizliliğe son derece önem verdiği bu nedenle de mahrem sivil imamların örgüt mensubu askerlerle kendi cep telefonlarıyla irtibat kurmadıkları, toplantıya katılım olmaması ya da toplantıların yer veya zamanında herhangi bir nedenle değişiklik gerçekleşeceğinde ise bu değişikliğin ya da herhangi bir konuda irtibat kurulmasında zorunluluk bulunduğu durumlarda umuma açık kontörlü telefon hizmeti sunan iş yerlerinde bulunan sabit hatlardan arayarak cevapsız çağrı bırakmak ya da kısa süreli görüşme yapmak suretiyle irtibat kurdukları, örgütsel gizliliği sağlamaya yönelik olarak bu yöntemin benimsendiği, dikkate alındığında sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirerek örgüt ile organik iradi bağını ve bu bağa ilişkin kastını ortaya koyduğu anlaşılmakla eylemlerinin terör örgütüne yardım etme kapsamını aştığı, bununla birlikte örgüt üyesi olmak için gerekli süreklilik, çeşitlik, yoğunluk unsurlarına sahip olduğu, bu bağlamda üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği
… yönünden yapılan değerlendirmede;
Sanığın 28.08.2018 tarihli araştırma tutanağına göre; HİJYEN-GAYGUBET-IŞIK evleri adlı hücre evlerinden birinde yakalanmış olması, sanığın bir dönem örgütün Yozgat il ablalığı görevini üstlenmiş olması ve ve asker eşleriyle ilgilenmiş olması, bu bağlamda kendisine bağlı olan S.T.’nin Yozgat ilindeki örgüt bünyesinde yer alan … yurdunda büro sekreteri olarak çalışmaya başlamasında rol oynadığı ve S.T.’yi yurtta kalan öğrencilere ve ev hanımlarına sohbetler vermekle görevlendirmiş olması, B.E.’nin beyanlarından anlaşılacağı üzere sanığın Yozgat ilinde örgüt bünyesinde yer alan … Eğitimi Destekleme Ve Sosyal Yardımlaşma Derneğinin kuruluşunda görev almış olması, örgüt içi tayin sistemine tabi tutularak örgüt güdümünde faaliyet gösteren birçok kurumda çalışması, örgüte ait Bankasya bankasında hesabının bulunması, sanığın ayrıca Kars ilinde bir dönem sohbet adı altındaki örgütsel faaliyet amaçlı evlerine gelen örgüt üyesi asker kişilerin eşleri ile ilgilenme görevini üstlenmiş olması, ikametinde ele geçirilen flash disk içeriğinden anlaşılacağı üzere sanığın örgüt içerisinde aktif olarak rol alarak hakkında adli işlem yapılan şahıslara yardım ettiği, maddi destek sağladığı ve firari şahıslarla irtibat halinde olduğunun anlaşılması dikkate alındığında sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirerek örgüt ile organik iradi bağını ve bu bağa ilişkin kastını ortaya koyduğu anlaşılmakla eylemlerinin terör örgütüne yardım etme kapsamını aştığı, bununla birlikte örgüt üyesi olmak için gerekli süreklilik, çeşitlik, yoğunluk unsurlarına sahip olduğu göz önüne alındığında üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği”
Şeklindeki gerekçelerle sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri kabul edilerek buna göre uygulama yapıldığı anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık …’ın örgütle iltisaklı Bank Asyada hesabının bulunmasının örgütsel faaliyet olarak değerlendirilmesi dosyadaki diğer deliller nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir.
a) Sanıkların SEGBİS vasıtasıyla savunma alınmasına rıza gösterdiklerini ve savunmalarını SEGBİS sistemi vasıtasıyla yapmak istediklerini beyan etmeleri, bu yöntemle savunma alınmasının silahların eşitliği ve yargılama ilkesi çerçevesinde savunmada zaafiyet yaratmadığı, SEGBİS sistemi ile savunma alınırken kayıt yapma zorunluluğunun bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık … müdafiinin SEGBİS sistemi ile savunma alınması usulüne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Yargıtay 16. Ceza dairesinin (kapatılan) 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların sosyolojik ve kültürel durumu örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemi haiz mahrem yapılanması içerisinde örgütteki konumları, faaliyetlerinin önemi ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden kastlarının bulunmadığı yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
c) Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (CMK m.48).
CMK’nın 48. maddesinde, temelini Anayasanın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m.206/a ve m.217/2) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454).
Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.
Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.
AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde “özerk” bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS’nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM’e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.
Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992).
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; haklarında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ya da silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma veya kovuşturma bulunan kişilerin TCK’nın 221. maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla verdikleri beyanların hükme esas alınmasına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
d) Sanıklar hakkında TCK’nın 309. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan da dava açıldığı, atılı suç nedeniyle … ve Türkiye Cumhuriyeti …’nın suçtan zarar görmeleri nedeniyle davaya katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunduğu anlaşılmakla; sanık … müdafiinin davaya katılma kararlarına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
e) Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin 01.06.2020 tarihli ve 2020/1 Esas, 2020/642 Karar sayılı bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada sanıkların ayrı müdafiiler tarafından temsil edildikleri, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması karşısında menfaat çatışması ya da savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, Bölge Adliye mahkemesi bozma kararı öncesinde sanıkların aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
f) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma kenar başlıklı TCK’nın 220. maddesinin 5. fıkrasına göre de; “Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” Normun gerekçesinin ilgili bölümü ise şöyledir; “Maddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getirmezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu nedenle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdırlar.”
Yasal düzenleme, örgüt yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılacağını amir ise de; suçun işlenmesinde bir başkasının “araç olarak kullanılması” halinde söz konusu olan dolaylı faillikle ilgili olarak TCK’nın 37. maddesinin gerekçesinde; “dolaylı failin/arka plandaki kişinin, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hakimiyet kurması” nedeniyle fail olarak sorumlu tutulacağının, 220. maddenin 5. fıkrasının gerekçesinde de kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişinin, bu görevini yerine getirmezse, hemen yerine bir diğerinin rahatlıkla “ikame edilebilmesinin” vurgulanmasına nazaran; kanun vazıının iradesinin, örgüt yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı kayıtsız şartsız ayrıca fail olarak cezalandırılması olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. Kusurlu sorumluluk ilkesini genel bir prensip olarak benimseyen TCK’nın zikredilen düzenleme ile yeni bir objektif sorumluluk hali ihdas etmeyeceği açıktır. Anılan yasal düzenlemenin örgüt yöneticilerinin sorumluluğuna ilişkin olması ve yukarıda yer verilen madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; sorumluluğun sınırlarının belirlenmesinde, örgütsel hakimiyete dayalı dolaylı faillik kurumuna dair ilkelerden de faydalanmakta bir mahsur bulunmamaktadır.
Örgütsel hakimiyete dayalı dolaylı faillik kurumuna dayanabilmek için; sanığın davranışları ve konumu, örgütlü güç yapısını işleyiş mekanizmaları dikkate alınmak suretiyle, yöneticilerin, astların iradesi üzerine neredeyse mutlak kontrole sahip olduğu ve bu nedenle suçun işlenişine egemen olduğu kanıtlanmalıdır. Bu bakımdan organize güç aygıtı üzerinde kurulan hakimiyet ve bu yapının işleyişi, emredilen suçun gerçekleştirilmesini ön plandaki kişilerin iradesine herhangi bir bağlılık olmaksızın ve otomatik bir biçimde sağlamalıdır (Werle/Burghardt, 9 J. Int’l Crim. Just. 85, 2011, s. 89). İştirak müessesesinin temel ilkeleri yanında ayrıca TCK’nın 220/5. maddesinde yer bulan bu sorumluluğun esası, “organize güç aygıtı”na hakim olunması nedeniyle emrin ifasının, işlenmesi amaçlanan suçların otomatik olarak gerçekleşmesinin garanti altına alınmış olmasına dayanır. Amacı ise; somut suç ile doğrudan bir bağlantısı olmasa da fiil ve fail üzerinde, kontrol ettiği suç örgütü vasıtasıyla hakimiyet kuran yöneticilerin cezalandırılmasını temin etmektir. Bu nedenle dolaylı failin/arka plandaki kişinin, somut suçla ilgili olarak talimat vermesine ya da bir katkı sunmasına gerek yok ise de; organize yapı üzerinde gerektiğinde örgütün işleyiş biçimi itibariyle ön plandaki kişileri/doğrudan failleri rahatlıkla ikame edebilir nitelikte bir hakimiyetinin bulunması aranmalıdır. Suç örgütlerinin, amaçlarına göre faaliyet alanlarının, teşkilat, işleyiş ve yönetim biçimlerinin farklı olabildiği bilinen bir gerçektir. Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin gerektiğinde ülke sorumlusu da olmak üzere, bölge sorumluları, il sorumluları, alan sorumluları gibi sadece belirli yer veya konuda yönetim yetkisi bulunan yöneticileri görülebilmektedir. Bu durumda kayıtsız şartsız her yöneticinin, örgütsel faaliyet kapsamında herhangi bir yerde işlenen herhangi bir suç yönünden, örgüt üzerinde kurduğu hakimiyet ve doğrudan failleri ikame edebilme ölçüleri nazara alınmaksızın aynı düzeyde sorumlu tutulması mümkün ve adil değildir. Bu itibarla, örgütün yapısı, yönetim ve işleyiş mekanizması da gözetilerek; aksi tespit edilmedikçe, her yöneticinin kural olarak hakimiyet kurduğu dikey hiyararşi içinde yer alan ve rahatlıkla yerine bir diğerini ikame edebildiği astları tarafından örgütsel faaliyet kapsamında işledikleri bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmaları gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 02.05.2016 tarih ve 2015/5217 E. 2016/2645 Karar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04/05/2016 tarih ve 2015/5217 E. 2016/2645 Karar).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yukarıda açıklandığı üzere silahlı terör örgütüne üye oldukları kabul edilen sanıklar hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanma ihtimali bulunmadığı bu nedenle sanıklar hakkında ayrıca anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hüküm kurulamayacağının anlaşılması karşısında; katılan kurumlar vekilinin sanıklar hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılmaları gerektiğine ilişkin suç vasfına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
g) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, sanık …’ın örgütün mahrem yapılanması içinde asker kişilerden sorumlu olduğu, kod adı kullandığı, sohbet verdiği ve himmet aldığı; sanık …’ın örgütün mahrem yapılanması içinde Yozgat İl Ablası olarak faaliyet yürüttüğü sonrasında asker eşlerinden sorumlu olduğu kabul edilerek sanıkların anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olduklarına dair kabullerde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, suçun işleniş şekli, sanıkların örgüt içerisindeki konumları, eylemlerinin yoğunluğu ve suç kasıtları dikkate alınarak yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanıklar müdafiileri ile katılan kurumlar vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, sanıklar hakkında kurulan hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılanlar … ve Türkiye Cumhuriyeti … vekilinin suç vasfına yönelik temyiz itirazı ile sanıklar müdafiilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2023 tarihinde karar verildi.