YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/13502
KARAR NO : 2023/184
KARAR TARİHİ : 19.01.2023
DURUŞMA TALEPLİ
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/2724 E., 2019/302 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesi’nce sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durum bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Hükmedilen cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından sanık müdafinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299 uncu maddesi gereğince reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2018 tarih 2018/185 Esas, 2018/344 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının son bendi ile beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 19.02.2019 Tarih 2018/2724 Esas, 2019/302 sayılı Kararı ile sanık hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı TMK’nın 5 inci maddesi uyarınca yapılan ceza artırımında uygulama maddesinin 5 inci maddesinin 1 inci fıkrası yerine 5 inci madde olarak gösterilmesi eleştiri sebebi yapılmış, bunun dışında verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, etkin pişmanlıkta bulunan müvekkil hakkında alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle hüküm kurulduğu, etkin pişmanlıkta indirim oranının 1/2 olarak uygulanmasının hakkaniyete aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 08.03.2018 tarih ve 2018/764 Esas sayılı iddianamesi ile; sanık …’ın “silahlı terör örgütüne üye olma” suçunu işlediği iddia edilerek, sanığın eylemine uyan Türk Ceza Kanunu 314/2, Terörle Mücadele Kanun’un 3 ve 5, Türk Ceza Kanun’un 53/1-2-3, Türk Ceza Kanun’un 58/9, Türk Ceza Kanunu 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır.
0541 (…) (..) (..) nolu GSM hattına ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında sanığın ByLock programının kullanımına ilişkin istatistiki bilgilerine yer verildiği, kullanıcı adı olarak “…”, adın ise “…” olarak belirlendiği, sanığın …/..nüfusuna kayıtlı olduğu ve … Üniversitesinden mezun olduğu, buna göre Gaziantep ve Aksaray İllerinin trafik plaka kodlarına karşılık gelen 2768 sayısının belirlendiği, ayrıca yargılama aşamasında dinlenen tanık A.B. ile sanık hakkında aleyhe beyanda bulunan bir kısım tanıkların da ifadelerinde geçtiği üzere sanığın … kod adını kullandığı, sanığın da bu hususu kısmen ikrar ettiği, bunun dışında söz konusu tutanakta bir kısım yazışmaların kurtarıldığı, sanığın yazışmalarda da görüldüğü üzere bir dönem … kod ismini, daha sonra … kod ismini kullandığı, sanığın bu tutanakta isimleri geçen kişilerden bazılarını kod isimleri ve örgütteki pozisyonları ile birlikte belirttiği görülmekle, bu verilere göre sanığın ByLock programını kullandığı açıkça ortadadır.
Sanığın kendi adına kayıtlı bulunan telefonlara ait internet bağlantı iletişim sorgu sonuçlarına ilişkin tutanağa göre, sanığın 0541(…) (..) (..) nolu GSM hattı ile 06.11.2015-05.11.2016 tarihleri arasında 9 farklı tarihte …, …/… şehirlerinde ByLock programını kullandığı, 0553 (…) (..) (..) nolu GSM hattı ile 26.11.2014-02.08.2015 tarihleri arasında 3 farklı tarihte … ve …/… şehirlerinde ByLock programını kullandığı, sanığın … nüfusuna kayıtlı olması ve … Üniversitesinden mezun olması hususları göz önünde tutulduğunda bu kayıtlara göre de sanığın ByLock programını kullandığı hususunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Yargılama aşamasında dinlenen tanık A.B. ile Mahkememize Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından beyanları gönderilen M.K., Ş.A., …, N.Ç. isimli şahısların beyanları göz önünde tutulduğunda sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde belirli bir pozisyona sahip olduğu değerlendirilmiştir.
Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen yazı ve ekinde bulunan 11.480 kişilik listede sanığın kullanımında olan gsm hattının bulunmadığı, bu nedenle morbeyin uygulaması nedeniyle sanığın ByLock listesinden çıkarılmadığı anlaşılmıştır.
Silahlı terör örgütüne üye olmak örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyeliği örgütün kuruluş amaçlarını faaliyet ve eylemlerini benimseyerek, gönüllü olarak hiyerarşiye dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle olması gerekir. Suç örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmaktadır. Üyelik için failin örgütle organik bağ kurup örgüt amacı doğrultusunda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faliyetlerde bulunması gerekir. Kurulan bağın isteyerek ve iradi olması gerekmektedir. Aynı zamanda tek taraflı fiili bir katılmanın olması halinde söz konusu suç oluşmaktadır. Yargıtayın süreklilik kazanmış kararlarında silahlı örgüt üyeliği kabul edilebilecek olan bazı hallere örnek vermek gerekirse; örgütle organik bağ içine girip faaliyette bulunmak, örgüte ait kamplarda siyasi veya silahlı eğitim almak, kod adı kullanmak, yakalanmamak için sahte isim ve pasaport kullanmak, örgüte özgeçmiş raporu vermek, örgütün faliyetleri doğrultusunda ders almak, örgüte elaman temin etmek vb.
Buna göre sanığın, sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu üyeleri tarafından gizlilik içerisinde kullanılan ByLock isimli programı kendi telefon hatlarında kullandığının sabit olması, sanığın söz konusu telefon hatlarını kullandığını beyan etmesi karşısında sanığın eylemi mahkememizce silahlı terör örgütüne üye olma suçu olarak kabul edilmiştir.
Sanık tarafından her ne kadar soruşturma aşamasında inkara yönelik beyanlar verilmiş ise de, sanığın yargılama aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ifade etmesi üzerine ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, sanığın hem kendisiyle ilgili hem de örgütün faaliyetleri ile birlikte örgüt mensupları hakkında birtakım açıklamalarda bulunduğu, sanığın bu beyanlarının ayrıntılı ve gerçeğe uygun görüldüğü, ByLock tespit tutanağında isimleri belirtilen şahısların kod adlarıyla birlikte örgütteki pozisyonlarıyla ilgili bilgiler verdiği, sanığın örgüt mensuplarıyla alakalı vermiş olduğu bilgilere göre bu şahıslara ulaşılma imkanının bulunduğu, bu anlamda en kötü ihtimalle adı geçen kişiler yönünden sanığın beyanlarının delil mahiyetinde olduğu, bu anlamda verilen bilgilerin araştırmaya gerek kalmaksızın faydalı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Bu çerçevede etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluştuğundan sanık lehine TCK’nın 221/4-son maddesinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan sanığın örgüt içerisindeki pozisyonu, ByLock programını yoğun olarak kullanmış olması, hakkındaki tanık anlatımları ve delillerin çeşitliliği göz önünde tutularak sanık hakkında ceza takdirinin alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle değerlendirilmesi yapılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı TMK’nın 5 inci maddesi uyarınca yapılan ceza artırımında uygulama maddesinin 5 inci maddesinin 1 inci fıkrası yerine 5 inci madde olarak gösterilmesi eleştiri sebebi yapılmış, bunun dışında kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunu esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, sanığın safahattaki ikrarına ve dosya kapsamına göre, anılan örgütün evlerinde kalan, Metin ve Mahmut kod adıyla faaliyet gösteren, örgütsel toplantılara katılan, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
d)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla incelenen hükümde sair yönleri itibariyle hukuka aykırılık saptanmamıştır, ancak;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 08.06.2020 tarih, 2019/12181 E. 2020/2904 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği, bu bilgilerin esaslı olduğu savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan TCK’nın 221/4-2 nci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın bir indirim yapılması gerekirken, gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla cezaya hükmolunmasında hukuki isabet bulunmamıştır.
Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin, 3713 sayılı Kanun’un 5/1 maddesi yerine fıkra belirtilmeksizin 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/6 ncı maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 19.02.2019 tarihli ve 2018/2724 Esas, 2019/302 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
19.01.2023 tarihinde karar verildi.