YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15662
KARAR NO : 2023/2548
KARAR TARİHİ : 02.05.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2017 tarihli ve 2017/237 Esas, 2017/167 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan davada; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı, yedinci ve dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 4.Ceza Dairesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2017/1559 Esas, 2018/628 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,
4.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
5.ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
6.ByLock kullanmadığına,
7. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Tüm dosya kapsamı, sanık savunmaları, Bank … kayıtları, ByLock kayıtları, Kakaotalk isimli programın kullanıldığına dair sanığın ikrar içerir savunması, söz konusu yapıya ait evlerde kalması, sanığın örgüt içinde bir kod adının bulunması ile örgüte ait evlerde bir dönem ev abiliği yapması hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın silahlı FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu sonuç ve vicdani kanaatine varıldığından eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına, atılı suçun 3713 sayılı Kanun’un 3 ve 4 üncü maddesinde sayılan suçlardan olması nedeniyle sanık hakkında aynı Kanun’un 5/1 inci maddesinin uygulanmasına, duruşmadaki saygılı davranışları ve sabıkasızlığı değerlendirilerek hakkında takdiri nedenlerle indirim yapılmasına karar verilmiş, sanık hakkında hüküm kurulurken suçun işleniş şekli, sanığın amacı, örgütün evlerinde kalması ve abilik pozisyonu, ByLock ve Kakaotalk isimli örgütün gizli haberleşme programlarını kullandığına dair tespit ve beyanlar ile sanığın örgüt içinde bir kod adının bulunması bir bütün halinde değerlendirildiğinde suç kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının ceza adaleti açısından daha uygun olacağı kanaatiyle alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılmıştır. Etkin pişmanlıkla ilgili değerlendirme; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler TCK’nın 221 inci maddesinde 6 bent halinde düzenlenmiş olup, sanığın terör örgütü üyesi olduğu ve etkin pişmanlıktan faydalanmak amacıyla kendi eylemleri ile ilgili gerek ByLock ve Kakaotak isimli programı kullandığını beyan etmesi, evlerde kaldığını belirtmesine dayanılarak sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı, zira TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin 4 üncü fıkranın uygulanabilmesi için sanığın suçlamayı kabul etmesi ve etkin pişmanlık göstererek örgütün çözülmesine, örgüt üyelerinin ya da ortaklarının deşifresine yönelik elverişli bilgiler vermesinin gerektiği, bu karşın sanığın suçlamaları kabul etmediği gibi beyanlarında örgütün çözülmesine ya da örgüt üyelerine ilişkin etkin pişmanlık uygulamasını gerektirir herhangi bir bilgi de vermediği, bu anlamda herhangi bir pişmanlığına rastlanmadığı, suçlamayı kabul etmeyen sanığın etkin pişmanlığının Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre mümkün olmadığı, zira Yargıtay 9. ve 16. Ceza Dairesi Başkanlığının müstekar uygulamalarına göre etkin pişmanlıktan faydalanılabilmesi için öncelikle örgüt üyeliğinin ve suçlamanın kabul edilmesi, etkin pişmanlığını belirtmesi ve örgüt üyelerinin deşifresine yönelik ayrıntılı bilgiler vermesinin gerektiği, bu anlamda sanığın suçlamaları kabul etmediği gibi örgüt üyelerinin ortaya çıkmasına ve örgütün çözülmesine yönelik herhangi bir bilgi de vermediği, bu bağlamda sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin şartlarının bulunmaması nedeniyle uygulanamayacağı sonucuna varılmış, sonuç alınan ceza miktarı, atılı suçun CMK’nın 100 üncü maddesinde sayılan suçlardan olması, örgüt üyelerinin bir kısmının halen yurt dışında kaçak olarak bulunmasının kamuoyunda bilinmesi ve sonuç alınan ceza miktarına göre halen sanığın kaçma şüphesinin bulunduğu, bu nedenle adli kontrol hükümlerinin yeterli olamayacağı sonuç ve kanaatine varıldığından hükümle birlikte sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yansıtan tutanak ve belgeler, istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşma ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın 2013 yılında Hizan Bankacılık ve Sigortacılık Meslek Yüksek Okulunu kazandığı ve FETÖ yapılanmasına ait evlerde 1.5 yıl kaldığı, bu yapıyla nasıl tanıştığı ve kimlerle görüşüp kaldığını açıkça anlattığı, okul bittikten sonra nişanlısının eniştesi N. Y.’nin istemiyle …’ye … bulmak için gittiği ve burada İktisat
fakültesinde 2 nci öğretimde okuyan Ö. ile aynı evde kısa bir süre kalırken, Ö.’nün haberleşmek için ByLock isimli programını yüklediği, sanığın eylemlerini samimi bir şekilde ikrar ettiği; sanığın ByLock ağına dahil olduğu 0 553.. 64 GSM hattı ile 23.12.2015-15.02.2016 tarihleri arasındaki (5 farklı günde (55) kez ByLock sunucuları/sistemlerine ait 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 nolu IP numaraları ile iletişim kaydının bulunduğu, GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)nın aynı cihazlar üzerinden yapıldığı ve iletişim tespitleri ile baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu, sanığın ByLock uygulamasına gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığı gerek Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından, gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tespitler ile şüpheden uzak ve kesin kanaata ulaştıracak biçimde belirlendiği, … Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20.06.2017 tarihli HTS inceleme tutanağı ve GSM hattının sanık dışında bir başkası tarafından kullanılma olanağının da bulunmadığı anlaşılmış, sanık tarafından da GSM hattının kendisi tarafından kullanıldığı kabul edilmiştir. Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı; teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve söz konusu programı yükleyerek birçok kez kullanan, 0 553.. 64 nolu hat üzerinden haklarında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçlaması ile soruşturma yürütülen şahıslarla irtibatı bulunan, örgüt liderinin fikir ve ideolojilerinin benimsendiği toplantılara katılan ve 17/25 Aralık 2013 süreci sonrası örgütsel toplantılara katılmaya devam eden sanığın, 23.11.2015 tarihinden itibarende ByLock iletişim sistemine dahil olması karşısında bilerek ve isteyerek örgütle organik bağını devam ettirmesi, örgüt mensuplarıyla irtibatı ve sanığın samimi ikrarı ile dosyada bulunan diğer delilerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu konusunda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur. Sanığın gerek Dairemizde 27.12.2018 günü yapılan duruşmada, gerekse yargılama ve soruşturma aşamalarında pişmanlığını dile getirerek, örgütle nasıl ve kimler aracılığıyla tanıştığı, nerelerde kaldığı, ByLock proğramını kimin yüklediği ve örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgiler verdiği, sanığın örgüt içerisinde bulunduğu süre, verdiği bilgiler ile TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam, gerekçesi ve Yargıtayın yerleşik içtihatları birlikte nazara alındığında; silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla kendi bilgisi ölçüsünde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi verdiği, anlatımlarının samimi ve faydalı bulunduğu, hakkında TCK’nın 221/4 üncü maddesi ikinci cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu konusunda tam bir vicdani kanaat hasıl oluşmuştur. TCK’nın 61 inci maddesi uyarınca eylemlerinin işleniş biçimi, yer ve zamanına ve sanığın kastına göre, verilecek cezada alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığından sanığın alt sınırdan cezalandırılmasına, yüklenen suçun 3713 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, tespit edilen temel ceza aynı Kanun’un 5/1 inci maddesi uyarınca yarı oranında artırılmasına, sanığın örgüt içerisinde geçirdiği süre, konumu ile bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili verdiği bilgiyle orantılı, kanunda gösterilen miktara uygun makul bir indirim esas alınarak, TCK’nın 221/4 üncü maddesi ikinci
cümlesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılmasına, sanığın yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nın 62/1 inci maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüte ait evlerde kalan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan, örgüt içinde ev abisi ve lise öğrencileri sorumlusu olarak görev yapan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Kolluk tutanağına göre, sanığın evine gidilip bulunamaması üzerine kolluk güçlerinin sanığa telefonla ulaştıkları, sanığın aynı … ikamete gelerek kolluk güçlerine teslim olduğu, sanığın kaçıp hakkındaki soruşturma ve yakalama işleminden kurtulabilme imkanı varken gönüllü olarak kolluk güçlerine teslim olduğu bu itibarla sanık hakkında TCK’nın 221/4-1 inci cümlesi gereğince, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği halde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün
kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 Karar).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK’nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 4.Ceza Dairesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2017/1559 Esas, 2018/628 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin bilgi için … 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,