YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15824
KARAR NO : 2023/363
KARAR TARİHİ : 07.02.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/621 E., 2019/131 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2018 tarihli ve 2017/495 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası yollamasıyla 58 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 25.01.2019 tarihli ve 2018/621 Esas, 2019/131 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “24.11.2017” yerine “28.11.2017 ve öncesi” şeklinde yazılması mahallinde giderilebilir bir yanılgı olarak kabul edilmiş, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın üzerine atılı suça yönelik herhangi bir fiili, iştirakı veya kastının mevcut olmadığı, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, sanığın örgüte ait okul, yurt ve evlere gitmediği, Bank … hesabının rutin olarak kullanıldığı, ByLock programını yüklenmediği ve kullanılmadığı, tespit ve değerlendirme tutanağı, HTS ve baz verilerinin sanığın bilgileri ile uyumlu olmasının tesadüfi olduğu, ByLock içeriklerinde aynı sohbet grubu içinde olduğu iddia edilen kişileri tanımadığı Kakao talk isimli programı arkadaşları ile konuşmak içini yüklediği ancak bu programı da kullanmadığı, ByLock tutanaklarının ne şekilde tutulduğu, verilerin ne şekilde elde edildiği konusunda dosyada herhangi bir ayrıntının bulunmadığı, bu nedenle verilerin güvenli olmadığı, hukuka uygun olarak elde edilmediği, hukuken geçerli delil olarak değerlendirilemeyeceği, ByLock delilinin tek başına örgüt üyeliği için yeterli olmadığı, sanığın ByLock uygulamasına ait IP ye kaç defa bağlandığının ilgili gsm şirketi tarafından tespit edilmesine yönelik bilgi teknolojileri kurumuna müzekkere yazılarak gelen yazı cevabına göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği, sanığın bugüne kadar herhangi bir suça karışmadığı, sanık hakkında kurulan hükmün bozulması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; Malatya C.Başsavcılığının 01.12.2017 tarih ve 20176709 esas sayılı iddianamesi ile sanık …’in silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava açıldığı, yapılan soruşturma neticesinde terör örgütü üyelerinin gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı anlaşılmıştır. Sanık savunmasında üzerine atılı suçlamaları reddetmiş, kullandığı akıllı telefonunun LG G2 olduğunu, yaşının küçük olması nedeniyle teyzesi A. Dursun adına 0 538….47 numaralı hattı aldığını, bu hattı o zamandan bu yana kullandığını, ByLock iddialarını kabul etmediğini beyan etmiştir. Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş, ByLock kullanmadığını, akıllı telefon olarak LG G2 marka telefon kullandığını savunmuş ise de; ByLock tespit tutanağına göre sanığın teyzesi adına kayıtlı 0538…. 47 nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, sanığın söz konusu hattı kendisinin kullandığını kabul ettiği, HTS analiz kaydına göre baz istasyonlarının söz konusu hattı sanığın kullandığını doğruladığı, sanığın söz konusu hat ile 11863 kez ByLock IP adreslerine erişim sağladığı, her ne kadar sanık kabul etmese de tanık M. …’ın anlatımından sanığın örgüt içerisinde yer alıp, kod adı kullandığı, yine ByLock raporu içeriğinden sanığın gizlilik esasına riayet amacıyla birden çok kod adı kullandığının anlaşıldığı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın ByLock kullanıcı adının “tarık4426” ibarelerinden oluştuğu, sayıların sanığın memleketi olan Malatya ile eğitim gördüğü Eskişehir’in plaka kodundan oluştuğu, Tarık isminin ise sanığın kod adlarından birisi olduğunun anlaşıldığı, yine ByLock kullanıcı şifresinin “tarık2644” ibarelerinden oluşup plaka kodlarının yer değiştirdiği, tanık M. Arıkan’ın beyanından ByLock grup abileri listesinden yer alan G. Yördem’in sanığın bir üst konumundaki kişi olduğunun anlaşıldığı, sanığın ise adı geçen şahsı tanımadığını ileri sürdüğü, aynı tanığın anlatımından sanığın ByLock grubunda yer alan şahısların örgüt içerisinde yer aldığı ve her birinin farklı sorumluluğunun bulunduğunun belirlendiği, sanığın ise bu gruptaki kişilerden hiçbirini tanımadığını ileri sürdüğü, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; sanığın ID numarasının “364159” olduğu, bu ID numarasını kullanan kişinin ByLock yazışmalarında “memleketteyim” şeklinde cevap verdiği tarihte sanığın kullandığını kabul ettiği yukarıda belirtilen hattın Malatya baz istasyonunu gösterdiği, dolayısıyla sanığın bahsi geçen ID’nin kendisine ait olmadığı yönündeki savunmasının gerçeği yansıtmadığı, yine sanığın kullandığı belirlenen ID numarasının ekli olduğu ByLock grubunda yer alan diğer kişiler sanık gibi Eskişehir’de öğrenci oldukları, ByLock mesaj içeriklerinden yukarıda belirtildiği gibi sanığın “tarık, selman, mesut ” gibi kod adı kullandığının anlaşıldığı, yukarıda anlatılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın 2012-2013 yıllarında Malatya’da FETÖ iltisaklı Hügem dershanesine gittiği, bu şekilde söz konusu örgütle tanıştığı, sonrasında Eskişehir Osmangazi Üniversitesinde okurken örgütle ilişkisinin devam ettiği, hatta sanığın sorumluluğuna ortaokul öğrencilerinden birkaç kişinin verildiği, sanığın kod adı kullandığı, yukarıda ayrıntıları açıklandığı şekilde sanığın teyzesi adına kayıtlı 0538… 47 hatta örgütün gizli haberleşme için kullandığı ByLock programını kullandığı, ByLock grubunda yer alan kişilerin sanıkla aynı ilde öğrenci oldukları, hatta G. Yördem’in sanığın bir üst konumunda bulunduğu ve sanığın talimatları bu kişiden aldığı, ByLock kullanıcı adı ve şifresindeki numaraların sanığın memleketi ve okuduğu ilin plaka kodlarını içerdiği, dolaysıyla ByLock tespit tutanağı, HTS kaydı ve buna ilişkin analiz raporu, ByLock analiz raporu ve mesaj içerikleri, tanık anlatımları ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından örgütün gizli haberleşme için kullandıkları ByLock programının kullanıldığı net olarak anlaşılmış, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının suçtan kurtulmaya dönük olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle yukarıda izahatlı şekilde açıklaması yapılan ve münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığı, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüş ve üzerine atılı bu suçtan cezalandırılması gerekmiştir. Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de tanık M. Arıkan’ın anlatımı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ByLock mesaj içerikleri ve tüm dosya kapsamından sanığın söz konusu FETÖ örgütünün üyesi olduğu anlaşılmış, aksi yöndeki savunmaları suçtan kurtulmaya dönük olduğu belirlenmiştir. Sanık hakkında verilen cezanın mahkum olunan suçun örgüt suçu olması sebebiyle TCK’nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla aynı yasanın 58/6 ıncı maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Sanık hakkında soruşturma başladıktan sonra hürriyeti sınırlama sonucu doğuran gözaltı ve tutukluluk sürelerinin TCK’nın 63/1 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna ve ayrıca verilen cezanın miktarı ve tutuklulukta kalınan süre de gözetilerek yurt dışına çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiriyle tahliyesine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, tanık beyanına ve … ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağı içeriğine göre, ByLock kullanıcı adının “…” ibarelerinden oluştuğu, sayıların sanığın memleketi olan Malatya ile eğitim gördüğü Eskişehir’in plaka kodu ile uyumlu olduğu, ByLock yazışmalarında .. ID numaralı kullunıcının “memleketteyim” şeklinde cevap verdiği tarihte sanığın kullanımında bulunan hattın Malatya ilinde baz bilgisinin tespit edildiği, … ID numarasının ekli olduğu ByLock grubunda yer alan diğer kişilerin sanık gibi Eskişehir’de öğrenci oldukları dolayısıyla sanığın … numaralı ID’nin kendisine ait olmadığı yönündeki savunmasının gerçeği yansıtmadığı, sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullandığı, tanık M. Arıkan’ın beyanına göre de sanığın örgüt içerisinde yer alıp, kod adı kullandığı, ortaokul öğrencileri ile ilgilendiği, ByLock grup abileri listesinden yer alan ve sanığın üstü konumunda bulunan …’den talimat aldığı anlaşılmakla, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen,
1- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan “27.11.2017” yerine İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında; “28.11.2017 ve öncesi”, bölge adliye mahkemesi gerekçeli karar başlığında “24.11.2017” olarak yazılması,
2-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ıncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi’nin dışında sanık müdafiiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 25.01.2019 tarihli ve 2018/621 Esas, 2019/131 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği suç tarihinin İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemeleri gerekçeli karar başlıklarında “27.11.2017” olarak yazılması, hüküm fıkrasındaki “TCK’nun 58/9 maddesi yollaması ile 58/6 maddesi” ibaresinin çıkartılarak yerine “5237 sayılı TCK’nın 58/9 maddesi” ibaresinin yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
07.02.2023 tarihinde karar verildi.