YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15825
KARAR NO : 2023/622
KARAR TARİHİ : 21.02.2023
D U R U Ş M A T A L E P L İ
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/678 E., 2019/634 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 302 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bozulması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.02.2018 tarihli ve 2017/345 Esas, 2018/33 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 08.11.2019 tarihli ve 2018/678 Esas, 2019/634 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.09.2021 tarihli, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bu uygulamayı kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti hâlinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden getirtilecek ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca sanığa ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi; değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi hâlinde ise operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık aleyhinde herhangi bir şüpheli beyanı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bu yönde herhangi bir ifade var ise dosya içerisine alınması ve gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığı anlaşılan sanık hakkında TCK’nın 215 inci maddesinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca bozulmasına dair görüş içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın ByLock isimli programı kullanmadığı, ByLock programının tespit edildiği tarihte sanığın akıllı telefonunun olmadığı, sanığın telefonunun arızalı olduğu dönemde kendi hattı ile Yasin isimli arkadaşının telefonunu kullandığı ve bu hususun göz ardı edildiği, ByLock programının internet üzerinden herkesin indirebileceği bir program olduğu, suç olduğuna dair yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince programı indirmenin ve kullanmanın suç unsuru olarak değerlendirilemeyeceği, Mit tarafından yapılan ByLock tespitlerinin hukuki değerinin olmadığı ve delil olarak kullanılamayacağı, içeriği somut olarak suça ilişkin olup olmadığı tespit edilemeyen ByLock’un Yargıtay kararları doğrultusunda delil değerinin olmadığı, sanığın maddi imkansızlıklar ve bilinçsizlik sebebiyle üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığı ancak sohbet toplantılarına katılmadığı ve dosya kapsamında bu yönde herhangi bir delilin olmadığı, örgüte ait evlerde kalmanın Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmediği, sanığın örgüte üye olma ve örgütsel faaliyetlerde bulunma kastının olmadığı, atılı suçun manevi unsurlarının oluşmadığı, verilen mahkumiyet hükmünün bozulması, beraat kararı verilmesi gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Yapılan yargılamada tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; sanık …’ın kendi adına kayıtlı (0553) (…) (..) (..) numaralı hat ile örgütün gizli yazışma programı olan ByLock programını kullandığı, ilgili hatta ait ByLock sinyal bilgilerine ilişkin log ve nat kayıtlarına göre, 29.09.2014 – 25.12.2014 tarihleri arasında 12 sinyal kaydının olduğu, sanığın soruşturma aşamasında ByLock kullanmadığını beyan etmesine rağmen mahkememizce alınan ifadesinde, arkadaşından ödünç olarak aldığı telefonda ByLock programının yüklü olduğunu beyan ettiği, sanığın bu hususta çelişkili beyanlarda bulunduğu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 nolu Kararında ByLock iletişim sisteminin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının iletişimini sağlamak amacı ile oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeni ile örgütün talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacı ile kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olarak kabul edildiği, sanığın, 2013 yılından 15 Temmuz Darbe Girişimine kadar üniversite eğitim sürecinde Fetö’ye müzahir cemaat öğrenci evlerinde kaldığını ve sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılara katıldığını samimi olarak ikrar ettiği, sanığın, soruşturma ve kovuşturma aşamasında, samimi olarak FETÖ/PDY Terör örgütü ile nasıl tanıştığı, eğitim hayatı sürecinde FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir hangi öğrenci evlerinde, ne zaman ve kimlerle kaldığı, ev abilerinin ve ev mesullerinin kim olduğu hususunda ve örgütle bağlantılı olabilecek kişiler hakkında ayrıntılı bilgi verdiği, bilgilerin mahiyeti ve kapsamı da dikkate alınarak sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılması gerektiği anlaşılmakla, sanığın, örgüt amacını benimsediği, örgüte sadece sempati duymayıp örgüt içinde yer aldığı, örgüt bünyesinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluluk gerektiren örgüt faaliyetlerine katıldığı bu sebeplerle sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak kabulü gerektiğinden bahisle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi: sanık … ile ilgili açıklanan deliller ve sanığın kendisini ifade etme şekli bir bütün olarak değerlendirildiğinde, örgüt üyeliği için gereken süreklilik, çeşitlilik ve devamlılık unsurlarının tamamının sanıkta bulunduğu, sanığın örgütün üyesi olduğu anlaşılmakla, suçun işleniş şekli ve meydana gelen netice kastının yoğunluğu dikkate alınarak takdiren temel ceza TCK’nın 314/2 nci maddesi uyarınca 5 yıl olarak belirlenerek 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırılarak 7 yıl 6 ay hapis , sanığın pişmanlık göstererek örgütün faaliyeti kapsamında bilgi vermesi verilen bilginin mahiyeti ve içeriği dikkate alınarak verilen cezanın TCK’nın 221/4 üncü son cümlesi uyarınca taktiren 1/3 oranında indirim yapılarak 4 yıl 12 ay hapis ve takdiri indirim maddesi uygulanmak suretiyle netice olarak sanığın 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Tutuklu sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu kaldığı süre, verilen karar, ceza miktarı, yargılamanın bundan sonraki safahatı açısından tutuklama sebeplerinin var olmasına rağmen, adli kontrol hükümlerinin yeterli olacağı sonucuna varılmakla, sanığın adli kontrol hükümleri uygulanmak koşuluyla tahliyesine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tayin olunan “7 yıl 6 ay” hapis cezasından sonra 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılırken, ” 5 yıl” yerine hesap hatası sonucu “4 yıl 12 ay ” olarak hapis cezasına hükmedilmesi, sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi ile dosyaya temyiz aşamasında geldiği anlaşılan Dijital İnceleme Raporunun CMK’nın 217 nci maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK’nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini,
2-Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 08.11.2019 tarihli ve 2018/678 Esas, 2019/634 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2023 tarihinde karar verildi.