YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/16176
KARAR NO : 2023/2934
KARAR TARİHİ : 09.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2017 tarihli ve …sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 tarihli ve… sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 12.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafilerinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, HTS kayıtlarının, Kakao Talk ve Eagle gibi uygulamaların, örgüt liderinin konuşmalarının bulunduğu ses kayıtlarının müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, veri inceleme raporunun itibar edilecek ve hükme esas alınacak delillerden olmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık, Siirt İl Emniyet Müdürlüğünde Emniyet Amiri olarak görev yaparken KHK ile mesleğinden ihraç edilmiş ve hakkında örgüt üyeliği iddiasıyla dava açılmıştır.
Sanık adına kayıtlı olup, kendisinin kulladığını kabul ettiği 0505 (…) (..) (..) no’lu GSM hattının, dosyaya Siirt Emniyet Müdürlüğünün 09.12.2017 tarihli iletişimin tespitine ilişkin analiz raporu ve ekinde sunulan CD içerisindeki HIS (CGNAT) kayıtlarına göre; 11.08.2014 ile 20.12.2014 tarihleri arasında toplam 4178 kez ByLock sunucularına ait 46.166.160.137, 46.166.164.176 ve 46.166.164.177 nolu IP adreslerine bağlandığı, HIS (CGNAT) kayıtlarında yer alan 357246056400150 IMEİ numarası ile Siirt Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 07.09.2017 tarihli güncel ByLock sorgu evrakında tespit edilen IMEİ numarasının aynı olduğu ve her iki evraka göre tespit edilen ByLock’a ilk giriş tarihlerinin de uyumluluk gösterdiği, sanığın bu şekilde ayrıntı ve hukuki mahiyeti Yargıtay 16. C.D’nin 24.04.2017 tarihli 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) ve 14.07.2017 tarihli 2017/1443 Esas ve 2017/4758 sayılı Kararlarında belirtildiği üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüt mensuplarınca kullanıldığı anlaşılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock programını kullandığı anlaşılmıştır.
Sanık hakkında soruşturma aşamasında müdafii huzurunda dinlenen tanık: sanığın polis akademisinden devre arkadaşı olduğunu, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerine has kendilerini gizlemek amacıyla aldıkları tedbirleri ve hareket tarzlarını uygulayan şahıslardan olduğunu bildiğini beyan etmiştir.
Sanığın ikametgahında yapılan 26.07.2016 tarihli aramada FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderine ait ses kaydının bulunduğu 2 adet sorular ve çıkış yolları-M.Fetullah Gülen ibareli kaset ile 1 adet Minareden Yükselen Ses-M.Fetullah Gülen ibareli kasetin ele geçirilerek muhafaza altına alındığının anlaşıldığı, sanıktan ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 16.08.2016 tarihli bilirkişi raporunda; sanığa ait LG G802 marka 357246056400151 IMEİ nolu cep telefonu cihazında ByLock ve Eagle isimli programların daha önceden yüklenmiş olduğunun tespit edildiği,
Siirt Kom Şube Müdürlüğü’nün 19.09.2017 tarihli veri inceleme raporunun incelenmesinde; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 201/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen … SD kartın Kom Daire Başkanlığına teslimini müteakip yapılan imaj alma işlemi neticesinde Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği anlaşılmakla, sanık ile ilgili raporun değerlendirilmesinde sanığın örgüt içerisinde , “A5”, “FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi” olarak kategorize edildiği anlaşılmıştır.
Siirt İl Emniyet Müdürlüğü Teknik Takip Büro Amirliği tarafından düzenlenip dosyaya sunulan 19.09.2017 tarihli HTS raporuna göre; sanığın adına kayıtlı ve kendisinin kullandığını kabul ettiği 0505 (…) (..) (..) telefon numarasından haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiası ile soruşturma yapılan şahıslar ile çok sayıda iletişim kaydının bulunduğu,
Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanık savunmalarında aksini beyan etmiş ise de sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurduğu, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gizliliği sağlamak amacıyla haberleşme için bir kısım örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock özel iletişim ağına dahil olarak kullandığı, örgütün mahrem (Emniyet Yapılanması) kısmının hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerine has kendilerini gizlemek amacıyla aldıkları tedbirleri ve hareket tarzlarını uyguladığı, 11.10.2014 itibariyle FETÖye teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olduğu, evinde yapılan aramada 2 adet Sorular ve Çıkış Yolları-M.Fetullah Gülen ibareli kaset ile 1 adet Minareden Yükselen Ses-M.Fetullah Gülen ibareli sözde örgüt liderine ait materyallerin bulunduğu, yine el konulan cep telefonu cihazında münhasıran örgüt tarafından kullanılan ByLock ve Eagle isimli haberleşme programlarının bulunduğu anlaşılmakla, örgüt hiyerarşisi içerisinde bulunarak örgüt üyeliği suçunda aranan eylem çeşitliliği, sürekliliği ve yoğunluğu ölçütlerini karşılayacak şekilde örgütün varlığına ve güçlenmesine nedensel bağ oluşturacak eylemlerde bulunduğu sabit kabul edilmiş; sanığın inkara yönelik savunmasına, yukarıda açıklanan delillerin mahiyeti ve ispat gücü yönünden mahkememizde bir tereddüt oluşmadığından itibar edilmemiştir.
Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 nci maddesi gereğince, TCK’nın 61 inci maddesinde belirtilen suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve sürekliliği, sanığın örgüt içerisindeki hiyerarşik konumu, amaç ve saiki göz önünde bulundurularak takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanığın üzerine atılı suçu, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olduğu anlaşıldığından, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1 inci maddesi gereğince verilen cezada takdiren yarı oranında arttırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; TCK’nın 61/2 nci maddesi gereğince sanığın eylemden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, suçun işlendiği tarihteki durumu ve sabıkasız geçmişi de dikkate alınıp cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfının tayini açısından belirleyici olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu yeniden istenip, UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında beyan bulunup bulunmadığının araştırılması, var ise beyan sahiplerinin, beyanı okunmakla yetinilen tanık E.K. ile birlikte doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanunun 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmesinden sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz belgeler ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 tarihli ve 2018/202 Esas, 2019/329 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.