YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/16465
KARAR NO : 2023/2935
KARAR TARİHİ : 09.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanı müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.02.2018 tarihli ve 2017/146 Esas, 2018/59 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.12.2018 tarihli ve 2018/1765 Esas, 2018/2313 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın yetkili mahkemece yargılanmadığına, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, tanıkların yüz yüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine, etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına, delillerin yetersiz olduğuna, teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Türkiye İçişleri Bakanlığında Kaymakam adayı olarak görev yaparken ihraç edilen sanık …’ın;
– Sadece örgüt elemanlarınca aktivasyon kodu ile doğrulama yapılarak kullanılan, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerini eklemelerinin gerektiği, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve
dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş olan ByLock programını Tokat Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Müdürlüğünün raporuna göre 0507 …. nolu hattında 29.08.2014 tarihinden itibaren, 0506 (…) (..) (..) nolu hattında 24.01.2015 tarihinden itibaren kullandığı,
Sanığın ByLock programına bağlandığı IP’nin tespit edilmesi amacıyla sunucu yöneticisi tarafından kiralanan ByLock programına ait 46.166.164.177 numaralı Hedef IP adresi üzerinden 355296051183540 IMEI numaralı telefona takılı 507 (…) (..) (..) numaralı hat ile ilk giriş tarihi olan 29.08.2014 tarihi ve son giriş tarihi olan 26.09.2014 tarihleri arasında baz istasyonu bilgilerinden de anlaşılacağı üzere Ankara, Yozgat ve Kırıkkale illerinde ByLock sistemine ait farklı günlerde 58 adet giriş/bağlantı/kayıt ve yine sanığın kullandığı ByLock programına ait 46.166.164.181 numaralı hedef IP adresi üzerinden 355296051183540 IMEI numaralı telefona takılı 506 (…) (..) (..) numaralı hat ile ilk giriş tarihi olan 24.01.2015 tarihi ve son giriş tarihi olan 22.02.2015 tarihleri arasında günün her saatinde ve bulunduğu ortamlarda baz istasyonu bilgilerinden de anlaşılacağı üzere Ankara ilinde ByLock sistemine ait farklı günlerde 1109 adet giriş /bağlantı / kayıt olduğunun tespit edilmesi ve sanık ByLock kullandığı hususunu kabul etmese dahi Tokat Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Müdürlüğünün ByLock raporu ve BTK İP kayıtları neticesinde sanık ByLock kullanıcısı olduğunun doğrulanması,
– Yukarıda açıklandığı üzere örgüt üyesi olmayan kimsenin dışarıdan harici olarak katılamadığı, her ne kadar belli bir sürece kadar legal görünümle dini saiklerle yapılmış olsa da sonrasında aslında örgüte dair kararların alınıp, talimatların hiyerarşik bir silsilede aktarıldığı, maddi yönden örgütün ihtiyaçlarını karşılamak için himmet, burs, yardım adı altında paraların toplandığı, katılan sorumluların ve imamların ifşa olmamak için kod isimler kulllandığı Sohbet adı altında yapılan toplantılara katıldığını sanık kabul etmese dahi 102. Dönem kaymakam adaylarının sorumluluğunu yaptığını beyan eden tanık Y. A.nın “sanık 102 nci Dönem kaymakam adayıdır. 2013 yılı Nisan – Mayıs aylarında sohbetlere başladık. Gruptaki diğer kişilerle toplantılara gelirdi. 2015 yılı Temmuz – Ağustos aylarına kadar kendisiyle görüştük. Yapıya orta dereceli bağlıydı. Himmet verirdi. Yurt dışı stajından sonra kendisiyle görüşmedik.” şeklinde soruşturma aşamasındaki ve “Ben Ankara Özel Nevin Gökçek Lisesinde edebiyat öğretmeni olarak görev yapmaktaydım ve kaymakam adaylarından sorumluydum. Sanık ile 2013 yılı Mart-Nisan aylarında tanıştım. Kendisi 102 nci Dönem kaymakam adayıydı. Benim üstüm olan ve daha önce gerçek ismini ve teşhisini yaptığım ancak şuanda gerçek adını hatırlayamadığım Emre kod adlı kişi bana adres verdi ve ben o adrese gittim. orada sanık ile görüştüm. Sanık, ailesi Ankara’da oturan, kısa boylu beyaz tenli, bekar olarak tanımlayabileceğim kaymakam adayıydı. 2015 yılı Temmuz-Ağustos ayları civarında yurtdışı stajları vardı ve İngiltere’ye dil eğitimi için gitmişlerdi. İngiltere Dil Grubu olarak adlandırıyorduk. Ben de bu dil grubunu İngiltere’de bir kez ziyaret ettim. Ayrıca grubun sorumlusuna da irtibat amacıyla Emre kod adlı şahsın bana vermiş olduğu ByLock yüklü tablet vermiştim. Yurt dışından döndükten sonra sanık ile herhangi bir irtibatım olmadı. Biz kaymakam adaylarının grup sorumlusuyla görüşüyorduk.” şeklinde talimatla alınan kovuşturma aşamasındaki beyanı, sanıkla aynı grupta olduğunu beyan eden tanık H. K.nın “Yunus kod adlı Y.A. 102. Dönem kaymakam adaylarının imamıydı. … grup 5 kişiden oluşuyordu. Hepsi de FETÖ’ye mensuptu. bunlar; R.S, S. Ö, Y.Ö., M.B., S.Ö.dü. Yunus kod adlı Y. bize telefondan yazılar okur, yapının propagandasını yapar ve
hükümeti eleştirirdi. S. ve R.’le konuşup Y.A. konuştuysa biz reddedelim dedik ama sonra ben anlatmak istedim.” şeklinde soruşturma aşamasındaki ve “Ben kaymakamlık sınavını kazandıktan sonra kaymakamlık kursunda sanık … ile tanıştım. Aynı zamanda kurstan Y.Ö., M.B., R.S. ve S. Ö. ile de tanışmıştım. Y.nin evine gittiğimde bu şahıslar da gelmişti. Sanığın bu FETÖ yapılanmasına mensup olduğunu orada öğrendim. Y. birkaç kez evine davet ettiğinde Serhat da orada oluyordu. Yapılanmadaki yerini de bilmiyorum. Serhat ile Y.nin evinde birkaç kez denk gelmiştik. Belki de benim gibi davet edilmesi üzerine de Y.nin evine gelmiş olabilir. Önceki ifademi aynen tekrar ederim.” şeklindeki talimatla alınan kovuşturma aşamasındaki beyanı ile bu sohbetlere 2015 yılı Ağustos ayına kadar katıldığının anlaşılması,
– Örgütün ayakta durması için üyelerden belli ve düzenli aralıklarla topladığı, evli-bekar olup olmamasına göre oranın değiştiği, genelde oluşan manevi ve duygusal ortamdan faydalanabilmek amacıyla sohbetlerde toplanan himmet/kurban bağışı adı altında maddi yardımda bulunduğunu, ikrar etmese dahi sanığın sorumluluğunu yaptığını beyan eden tanık Y. A.nın “Ben Ankara Özel Nevin Gökçek Lisesinde edebiyat öğretmeni olarak görev yapmaktaydım ve kaymakam adaylarından sorumluydum. Serhat Ö. isimli kişi ile 2013 yılı Mart-Nisan aylarında tanıştım. Kendisi 102. Dönem kaymakam adayıydı. Kaymakam adayları ekonomik durumu müsait oldukça aldıkları maaşın %10’u tutarında himmet veriyorlardı ve Serhat Ö. de zaman zaman himmet vermiştir.” şeklindeki beyanıyla maaşının % 10’u tutarında örgüte himmet adı altında yardım yaptığının anlaşıldığı,
– Tanık Y. A.nın “(…) gruplara mensup kaymakamlar tamamen yapı mensubudurlar. 2. nci grup; R.S., Y.Ö., H.K., M.B., Serhat Ö.’dı. grup sorumluları R.di. İngiltere dil grubu ekibiydi bunlar.” şeklindeki beyanı ve ile de sanığın FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının olduğunun anlaşılması ile sanık hakkındaki beyanlar ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile önceden süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik arz eden organik bağının bulunduğu ve sanığın eylemlerinin bir bütün halinde 3713 sayılı TMK’nın 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı TCK’nın 314/2 nci maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu konusunda mahkememizde tam bir vicdani kanı hasıl olmuştur. Her ne kadar sanık üzerine atılı suçu reddetse ve örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmediğini iddia etse de, örgütle bağının olduğu, himmet adı altında yardım yaptığı ve sohbetlere katıldığı hususunda tanıklar Y. A. ve H. K.nın özde samimi ve istikrarlı beyanları; sanığın ByLock programını kullandığı hususunda dosyada bulunan ByLock raporu ve BTK İP kayıtları delil olarak kabul edilmiş, sanığın 2015 yılının Ağustos ayına kadar sohbetlere katılması ve ByLock programını kullanıyor olması nedeniyle objektif sorumluluk gereği örgüt üyesi olmadığına ve FETÖ/PDY’nin silahlı örgüt olduğunu bilmediğine dair suçtan kurtulmaya matuf savunmasına itibar edilmemiştir.
Bunun yanında ByLock programının yukarıda değinildiği üzere sadece örgüt elemanları tarafından aktivasyon kodu ile doğrulanarak kullanılabilmesi, karşılıklı ekleme olmadan iletişime geçilememesi, genel olarak farklı isimle kullanılması ve mesajların bir süre sonra kendiliğinden silinmesi ve Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin (İlk Derece olarak) 24.04.2017 tarih 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilamı ve yine 16. Ceza Dairesinin (temyiz mercii olarak) 17.07.2017 tarih 2017/1443 Esas 2017/4758 Karar sayılı ilamında “ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin
kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.” şeklindeki tespiti sebeplerinden ötürü bunun tek başına bile örgüt üyeliği için yeterli olduğuna mahkememizce kanaat getirilmiştir.
Sanık etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilecek mahiyette bir beyanda bulunmadığından TCK’nın 221 inci maddesi uygulanmamış olup, suçun işleniş şekli, sanığın suç kastının yoğunluğu, örgütün niteliği, sanığın ötgütün gizli haberleşme programını kullanmış olması, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, sanığın görevi ve görevi gereği etkin bir konumda bulunması, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek temel cezada alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak hüküm kurmak gerekmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Her ne kadar sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair id numarası, kullanıcı adı ve şifresini içerir ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı tanzim edilememiş ise de; sanığın kullanımındaki iki GSM hattına ait HTS kayıtları ile internet trafik kayıtlarının (HİS CGNAT kayıtlarının) uyuşuyor oluşu nazara alındığında sanığın, ayrıntıları ve sair hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 Esas, 2017/370 Karar ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) sayılı kararında ve yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarihi ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasırın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u kullandığının anlaşılması,
Etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan H.K. ve Y.A.nın özellikle soruşturma sırasında müdafileri huzurunda vermiş oldukları birbiriyle ve dosya içeriğiyle uyumlu ayrıntılı beyanlarına göre; örgüt içerisinde faaliyet gösteren sanığın üyesi olmayan kimsenin dışarıdan harici olarak katılamadığı, her ne kadar belli bir sürece kadar legal görünümle dini saiklerle yapılmış olsa da sonrasında aslında örgüte dair kararların alınıp, talimatların hiyerarşik bir silsilede aktarıldığı, maddi yönden örgütün ihtiyaçlarını karşılamak için himmet, burs, yardım adı altında paraların toplandığı, katılan sorumluların ve imamların ifşa olmamak için kod isimler kulllandığı sohbet adı altında yapılan toplantılara katıldığı, maaşının yüzde 10’u tutarında himmet adı altında örgüte para verdiği, nazara alındığında;
Sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğine dair ilk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı, Sanığın eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye olma suçunu oluşturduğu yönünde dairemizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur.
Sanık hakkında temel ceza belirlenirken eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği ve yoğunluğuna göre asgari hadden ayrılınması yerinde ise de, Anayasa’nın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK’nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekmesine rağmen, teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek, temel cezanın üst sınıra yakın olacak şekilde belirlenmesi suretiyle
sanık hakkında fazla ceza tayininde isabet bulunmadığından, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, 5237 sayılı TCK’nın 3 ve 61 inci maddesindeki ölçütler nazara alınarak sanığın müsnet suçtan alt sınırdan hakkaniyete uygun şekilde uzaklaşılarak ceza tayini suretiyle cezalandırılmasına ilişkin hüküm kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler , tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun temin edilmesi cihetine tevessül edilmemiş olmasına göre, mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan tanıklar Y. A. ve H. K.nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip AİHS’nin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ve Anayasa’nın 36 ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden; soruşturma aşamasındaki beyanlarının okunması ile yetinilerek 5271 sayılı Kanun’un 181 inci maddesinin birinci fıkrasına ve 210 uncu maddesine muhalefet edilmesi,
b) İfade tutanakları hükümden sonra gelen B. T. S.nin, E. D.nin, M. Ö.nün, E. N.nin, B. K.nin, A U.nun, T. P.nin, H. S. K.nin de yukarıda yer verilen usule riayet edilerek dinlenmesi, ayrıca hükümden sonra gelen, sanığın mahrem imamlar tarafından ankesörlü hatlardan arandığına ilişkin tutanağın 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak tartışılması suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.12.2018 tarihli ve 2018/1767 Esas, 2018/2313 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …