YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/17039
KARAR NO : 2023/2966
KARAR TARİHİ : 09.05.2023

DURUŞMA TALEPLİ

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma,
HÜKÜM : İlk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmüne
yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Esastan ret

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2018 tarihli, … sayılı Kararı ile sanık hakkında “silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 nci maddesi gereği 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında artırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCK’nın 62/1 inci maddesi gereği cezasından taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak mahrumiyetlerine karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 07.02.2019 tarihli, … sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca esastan ret görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
-Sanık müdafiinin temyiz istemi:
1-ByLock’a ilişkin delillerin yetersiz olduğuna,
2-Delillerin mahkumiyet hükmü için yetersiz olduğuna,
3-Hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
4-Suçun unsurlarının bulunmadığına, duruşma açılmasına kararın bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; sanığın kullandığını beyan ettiği (….) (…) 42 31 nolu hattın ByLock kullanıldığı belirtilen 35796105333185 IMEİ numaralı telefonda aktif olarak kullanıldığının anlaşıldığı, bütün bunların yanında sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden ByLock IP adreslerine 28.009 kez erişim sağlandığı, yine ByLock tespit tutanağına göre sanığın (….) (…) 25 44 nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden ByLock IP adreslerine 46 kez erişim sağlandığı, bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının sanığın üniversite okuduğu Trabzon’da bulunduklarının tespit edildiği, bu nedenle sanığın “ByLock kullanmadığına ve 0530 (…) (..) (..) nolu hattı arkadaşı T.Ö.A.a verdiğine ve hattı onun kullandığına” dair savunmasının suçtan kurtulmaya dönük olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Açıklanan gerekçelerle yukarıda izahatlı şekilde açıklaması yapılan ve münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığı, örgütün öğrenci yurtlarında kaldığı ve FETÖ ile bağlantılı evlerde zaman zaman sohbet toplantılarına katıldığı, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüş ve eylemine uyan TCK’nın 314/2 nci maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiş, suç için Kanun’da öngörülen cezanın alt sınırından uzaklaşmayı gerektirir herhangi bir neden bulunmaması dikkate alınarak alt sınırdan ceza tayin edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
TCK’nın 58/9 uncu maddesinde örgüt üyesi hakkında hükmolunan cezanın mükerrerlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına yönelik müstakil düzenleme bulunması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 58/9 uncu maddesi gereğince mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde “TCK’nın 58/9 uncu yollaması ile TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına” karar verilmiş olması sonuca etkili görülmemiş,
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “11.07.2017” yerine “11.07.2017 ve öncesi” şeklinde yazılması mahallinde giderilebilir yanılgı olarak değerlendirilmiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve taktirine, gösterilen gerekçe ve uygulamaya oluşa ve dosya içeriğine göre; mahkemenin kararında eleştirilen hususlar dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı, kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık, sanık müdafi ve Cumhuriyet savcısının istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilerek,
ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, savunmanın denetlenmesi bakımından ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip, UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak tartışılması, varsa beyanda bulunan şahısların doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5 inci maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181/1 inci maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmelerinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi,
b) Kabul ve uygulamaya göre de:
1- Ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K., 26.10.2015 tarih, 2015/1565 Esas, 3464 sayılı Kararları).
TCK’nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile bazı örgüt mensupları hakkında bilgi veren sanığın, fiili statüsünü kabul ve beyan ile pişmanlığını ifade etmesinde şüphe bulunmamakla, bu fiili duruma ilişkin hukuki vasıflandırılmaları kabul etmemesinin, anılan kurumun mahiyeti gereği uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği de gözetilerek, verdiği bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu olup olmadığı ve eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden de sorulup, duruşmada okunup tartışılmasından sonra hakkında TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
2- Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümününde açıklanan nedenle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi’nin 07.02.2019 tarihli, 2018/704 Esas ve 2019/225 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.