YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/17214
KARAR NO : 2023/2896
KARAR TARİHİ : 10.05.2023
¸
İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
Tebliğname Görüşü : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2018 tarihli ve 2018/219 Esas, 2018/188 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 09.04.2019 tarihli ve 2018/824 Esas ve 2019/565 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden bir suç olması nedeniyle suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan 16.03.2018 tarihi olduğu gözetilmeksizin gerekçeli karar başlığında hatalı olarak 2016 yazılmış ise de, bu hususun mahallinde düzeltilebileceği değerlendirmesi yapılarak sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 28.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1.Bank …’ya herhangi bir terör örgütüne destek olmak amacı ile para yatırmadığına,
2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
3. Bylock kullanmadığına,
4. Usul ve yasaya aykırı karar verildiğine,
5. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,
6. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
7. Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,
8. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
9. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 314/2 maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığın yargılama aşamasındaki savunmasında ByLock programını R.G. isimli şu anda firarda olduğunu bildiği şahsın aralarında normal konuşma yapmak amacıyla yüklediğini, bu programın telofonunda bir süre durduktan sonra hiç kullanmadan sildiğini, derneğe üye olduğunu ancak hiçbir etkinliğine katılmadığını, yurtdışı gezilerine turla katıldığını, ucuz olması nedeniyle tercih ettiğini, gezilerde herhangi bir örgütsel etkinliğe katılmadığını, FETÖ okulunu gezmediğini, örgüte yardım etmediğini, Bank Asyayı faizsiz bankacılık yapması nedeniyle tercih ettiğini, örgüte üye olmadığını beyanla suçlamayı reddettiği, sanığın İl Dernekler Müdürlüğünün 02.05.2018 tarihli yazı cevabına göre, FETÖ/PDY kapsamında değerlendirilen ve 667 Sayılı KHK ile kapatılan İzmir İş Adamları Derneğinde Üyelik kaydının bulunduğunun belirlendiği, sanığın 01.06.2007 – 06.06.2007 tarihleri arasındaki yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 1 (bir) şahıs ile birlikte, 17.06.2011 – 20.06.2011 tarihleri arasındaki yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 2 (iki) şahıs ile birlikte, 13.04.2012 – 16.04.2012 tarihleri arasındaki yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 61 (altmışbir) şahıs ile birlikte, 17.01.2013 – 21.01.2013 tarihleri arasındaki yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 4 (dört) şahıs ile birlikte, 15.05.2013 – 20.05.2013 tarihleri arasındaki yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 6 (altı) şahıs ile birlikte yurt dışı çıkış giriş kaydının bulunduğu, 22.10.2011-23.10.2011 tarihleri arasındaki otel konaklama kayıtlarına göre İsparta ilinde hakkında FETÖ/PDY şerhi konulan 6 (altı) şahıs ile aynı tarih aralığında otel konaklama kaydının bulunduğu görülmüş, İzmir İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 19.04.2018 tarihli yazı cevabında, sanığın çocuklarının KHK ile kapatılan okullarda kayıtlarının bulunduğu görülmüş, sanığın SGK çalışma kayıtlarının celp edildiği anlaşılmış, sanığın 26.04.2018 tarihli Müflis … Bank Katılım A.Ş’nin yazı cevabı ile bankasya hesap detayları dosya içerisine celple incelenmiş, sanığın bank … hesabında sürekli olarak para mevcut olduğu görülmüş, BYLOCK iddiasının incelenmesinde, örgütün tüm felsefesinin tedbir üzerine kurulu olması nedeniyle toplum içerisinde kimin FETÖ örgütüne üye olduğu vatandaşlar ve kurumlar tarafından bilinmez iken kimlerin örgüt üyesi olduğu bu örgüt tarafından çok iyi bilinmekte ve örgüt güvendiği, sadakatinden emin olduğu üyelerine bu proğramı verdiği, Yargıtay 16. Ceza Dairesi 14.07.2017 T. 2017/1443 E., 2017/4758 K. sayılı emsal içtihadında ifade bulduğu üzere kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil niteliğinin olduğu anlaşılmış, İzmir İl Emniyet Müdürlüğü 27.02.2018 tarihli yazısına ekli 26.02.2018 tarihli Bylock CBS Sorgu Sonucu raporuna göre, sanığın 11.12.2014 tarihinden itibaren 0555 (…) (…) (…) nolu cep telefonu hattı ile bylock kullanıcısı olduğu, BTK tarafından gönderilen IP log kayıtları tablosuna göre sanığın kullandığı beyan ettiği hat ile 12.11.2015-02.04.2016 tarihleri arasında toplam 25 kez bu numara ve program üzerinden BYLOCK serverlerine internet erişimi sağladığının belirlendiği, bu farklılığın VPN kullanımından kaynaklanma ihtimali bulunduğu, sanığın savunmasında bylock yüklendiğini belirtmesi karşısında kullanıma ilişkin savunması suçtan kurtulmaya yönelik görülmüş, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun cevabi yazısı ile; sanığın ByLock uygulamasına giriş yaptığı tespit edilen tarihlerde 0555 (…) (…) (…) numaralı GSM hattının kullanıldığı telefon cihazının IMEİ numarasının ”N” olarak belirtildiği, yargılama aşamasında gelen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilen verilerine göre ise 35523060881520 olduğunun tespit edildiği, bylock tespit tarihlerinin de farklı olduğu görülmekte ise de, sanık kovuşturma aşamasında, belirttiği kişinin kendisine bylock programını yüklediğini ancak kullanamadığını beyan ettiği ve tevilli inkar etmek etmek suretiyle söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı, Bylock tespit edilen telefon numarasını bizzat kullandığına yönelik kimlik tespiti sırasındaki beyanı da nazara alındığında sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programından haberdar olduğu, kendisine yüklenildiğini beyan etmesi karşısında kullanıma ilişkin savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmış, sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın Bylock uygulamasını kurup kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmış, tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, KHK ile kapatılan dernek üyeliği bulunan, hakkında atılı suçtan işlem yapılan kişilerle yurtdışı çıkış kayıtları bulunan bir kişi olması, diğer yandan ByLock uygulamasının kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hat ile ByLock uygulamasına ait IP adresine kaç defa bağlandığına yönelik gelen BTK kayıtları, hattı kullandığına ve kendisine yüklendiğine ilişkin ikrarı gözetilerek sanık tarafından bu programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği (Yargıtay 2017/1800 – 4837 E-K sayılı emsal içtihadında; ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkün ise de, bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterli olduğu) anlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ve server bağlantı sayısına göre kullandığı, belirtilen delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olmak suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu ve atılı suçu işlediği anlaşıldığından silahlı terör örgütüne üye olmak suçuna ilişkin sanığın tevilli inkara yönelik olan savunmasına itibar edilmeyerek, üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden bir suç olması nedeniyle suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan 16.03.2018 tarihi olduğu gözetilmeksizin gerekçeli karar başlığında hatalı olarak 2016 yazılmış ise de, bu hususun mahallinde düzeltilebileceği değerlendirmesi yapılarak Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşe (2), (3), (4) ve (5) nolu bentlerde gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır.
2. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullandığını kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi ve 5271 sayılı Kanun’un 217 inci maddesi uyarınca bu belgeler duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
3. BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilmeyeceği, örgüt liderinin/örgütün talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma, para yatırma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği karşısında;
Sanığın ceza sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından … Katılım Bankası A.Ş. ile birlikte değerlendirilmek üzere diğer bankalarda bulunan hesaplarına ilişkin, açılış tarihlerinden itibaren hareketlerini gösterir tüm kayıtların getirtilerek başka bankalarda aynı tarihlerde gerçekleştirdiği bankacılık faaliyetleri ve mevduat işlemleri, hesapların kapanış ile mevduatların sonlandırıldığı tarih konusunda, bankacılık alanında uzman bilirkişiden ayrıntılı rapor aldırılıp, örgüt ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de sanık tarafından gerçekleştirilen hesap hareketlerinin, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü liderinin/örgütün … Katılım Bankasının kurtarılmasına yönelik çağrısı doğrultusunda, amaca hizmet eden işlemlerinin olup olmadığı kuşkuya yol açmayacak şekilde saptanması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
4. Sanığın örgütsel faaliyetleri ve konumunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, yine temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/18006 soruşturma numaralı dosyasıyla ilgili bilgi ve belgeler ile elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun’un 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
5.Kabul ve uygulamaya göre; Anayasanın 138/1 nci maddesi hükmü, TCK’nın 61/1 nci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1 nci maddesi uyarınca; sanık yönünden suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK’nın 61/3 üncü maddesine aykırı davranılması nedeniyle, sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünün (1), (2) (3) ve (4) başlıklarında açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 09.04.2019 tarihli ve 2018/824 Esas ve 2019/565 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.05.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …