YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/17217
KARAR NO : 2023/2894
KARAR TARİHİ : 10.05.2023

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
Tebliğname Görüşü :Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/66 Esas, 2018/405 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2021/1198 Esas ve 2021/1664 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; belirtilen bu husus 5271 sayılı CMK’nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir bir yanılgı olmakla; TCK’nın 58/9 uncu maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak kurulan hüküm fıkrasının 1 inci maddesinin 5 inci paragrafının tümden çıkarılarak yerine “sanık hakkında hükmolunan cezanın, TCK’nın 58/9 uncu maddesi gereğince, mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve sanık hakkında, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ibaresi eklenmek suretiyle, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1. ByLock’un hukuka aykırı delil olduğuna,
2. ByLock kullanmadığına,
3. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
4. Usul ve yasaya aykırı karar verildiğine,
5. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,
6. Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,
7. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,
8. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; … İl Emniyet Müdürlüğüne sanık hakkında 24.01.2017 tarihinde FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle isimsiz ihbar yapıldığı, … Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonunda 15.03.2017 tarih ve 2017/1527 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava açıldığı, yapılan tespitlere göre sanığın terör örgütü üyeleri tarafından gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı, FETÖ/PDY kapsamında kapatılan kurumlarda çalıştığı ve örgütün finans ayağını oluşturan bankasya da örgüt liderinin çağrısından sonra hesap açtığı anlaşılmış, sanık savunmasında üzerine atılı suçlamaları reddetmiş, ByLock tespiti yapılan 0507 (…) (…) (…) numaralı hattın kendisi tarafından kullanıldığını ancak ByLock programını kullanmadığını, FETÖ/PDY kapsamında kapatılan kurumlarda çalıştığını ancak örgütsel bir eyleminin olmadığını, çalıştığı kurumların … … aracılığıyla maaş ödemelerini yapması nedeniyle bu bankada hesap açtırdığını, talimatla hareket etmediğini, sosyal medya hesabından iddia edilen takipleri yapacak zamanın olmadığını söylemiş, her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş, ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de; ByLock tespit tutanağına göre sanığın 0507 (…) (…) (…) nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEİ sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonun Samsung Galaksy W marka telefon olduğunun anlaşıldığı, dosyada yer alan HTS/CG-nat kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporuna göre söz konusu cihazın android işletim sistemine sahip ByLock programını kullanmaya elverişli bir cihaz olduğunun, sanığın kullandığını beyan ettiği 0507 (…) (…) (…) nolu hattın ByLock kullanıldığı tespit edilen telefonda aktif olarak kullanıldığının ve ByLock İPlerine erişim sağladığının belirlendiği, bu numara üzerinden görüşme yapılan kişilerin sanık tarafından tanındığının kendi beyanlarından anlaşıldığı, sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden ByLock IP adreslerine 13.08.2014 ile 29.08.2014 tarihleri arasında 1444 kez erişim sağlandığı, bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının … İline ait olup sanığın bu tarihlerde … İlinde ikamet ettiğinin kendisince kabul edildiği, böylece o tarihlerde sanığın bahsi geçen telefonu ve ByLock programını bizzat kullandığının ortaya konulduğu, dolayısıyla ByLock tespit tutanağı, HTS/CG-nat kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından 0507 (…) (…) (…) nolu hat ile ByLock kullanıldığının net olarak belirlendiği, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmış, sanığın … … kayıtlarının ve hesap hareketlerinin incelenmesi neticesinde; sanığın ilk kez bu bankada 08.06.2000 tarihinde hesap açtırdığı, sanığın örgüt elebaşısının bankaya sahip çıkılması ve kurtarılması hususundaki Aralık 2013 tarihli 1 inci çağrısından sonra … … … Şubesinde 12.03.2014 tarihinde altın hesabı açtırdığı, ardından örgüt elebaşısının bankaya sahip çıkılması ve kurtarılması hususundaki Ağustos 2014 tarihli 2 nci çağrısından sonra sanığın … … … Şubesinde 09.11.2014 tarihinde TL hesabı açtırdığı, hesaptaki para hareketlerinin cüzi olduğu anlaşılmış, sanığın talimatla hareket etmediği savunmasına; örgüt liderinin talimat içeriği, en azından hesap açılmasını istemesi, sanığın daha önce hesabı olmasına rağmen çağrı tarihlerinde her hangi bir işlem yapmadığı yani ihtiyacı olmayan hesapları açması nedeniyle itibar edilmemiş, sanıktan elkonulan dijital materyallerde herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, sanığa ait olduğu iddia edilen sosyal medya paylaşımları hesabın sanık tarafından kullanıldığının kesin olarak tespit edilememesi nedeniyle aleyhe değerlendirilmemiş, açıklanan gerekçelerle sanığın yukarıda izahatlı şekilde açıklaması yapılan ve münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığı ve örgüt liderinin çağrısı üzerine bankasyada her iki çağrı tarihinde de hesap açtırdığı anlaşılmış, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüş, üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; belirtilen bu husus 5271 sayılı CMK’nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir bir yanılgı olmakla; TCK’nın 58/9 uncu maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak kurulan hüküm fıkrasının 1 inci maddesinin 5 inci paragrafının tümden çıkarılarak yerine “sanık hakkında hükmolunan cezanın, TCK’nın 58/9 uncu maddesi gereğince, mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve sanık hakkında, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ibaresi eklenmek suretiyle düzeltilmesi dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşe (2) ve (3) nolu bentlerde gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır.
2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
3. Sanığın örgütsel faaliyetleri ve konumunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, elde edilecek tüm bu delillerin ve hükümden sonra dosyaya gelen Z.E.nin beyanlarının 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2021/1198 Esas ve 2021/1664 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.05.2023 tarihinde karar verildi.