Yargıtay Kararı 3. Ceza Dairesi 2021/20656 E. 2023/867 K. 01.03.2023 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/20656
KARAR NO : 2023/867
KARAR TARİHİ : 01.03.2023

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/556 E., 2021/613 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin; hükmolunan cezanın süresine göre, sanık …’ın duruşmalı inceleme talebinin; takdiren, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince, reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.02.2021 tarihli ve 2019/58 Esas, 2021/58 sayılı kararı ile;

1. Sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi ve 5 maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

3. Sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi ve 5 maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/556 Esas, 2021/613 sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ve sanıklar … ve …’ın istinaf başvurlarının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık … müdafiinin temyiz istemi özetle;

1- İlk Derece Mahkemesi kararında sanığa atfedilen suça konu eylemin tespit edilmediğini, atılı suçu işlediğine dair herhangi bir delilin olmadığı dolayısıyla kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna,

2- Sanığın Azerbaycan’da eğitim görmesi, Burkina Faso ve Gabon’da ise Fransızca dilini geliştirmek ve maddi olarak geçinmek amacıyla bulunduğunu, örgütsel kastla bulunmadığına,

3- Sanığın ailesinden kimsenin atılı suç sebebiyle yargılanmadığını, babasının PKK ve KCK terör örgütü yapılanmasına karşı yıllarca köy koruculuğu yaparak emekli olduğunu, sanığın da geçmişte herhangi bir suç kaydının olmadığını, 15 Temmuz 2016 tarihinde yurt dışında bulunduğunu, darbe girişimini sonradan öğrendiğini, darbe girişimini lanetlediğine,

4- Sanığın kod isiminin bulunmadığına, geçmişte örgüte müzahir eğitim kurumlarında eğitim gördüğüne, ByLock kullandığına, örgütün üst düzey yöneticileri ile iletişiminin tespit edildiğine, örgütün talimatına uygun Bank Asyada hesap hareketinin bulunduğuna, örgüte müzahir evlerde kaldığına, sohbetlere katıldığına, örgütün talimatlarına uygun eylemde bulunduğuna dair tespitin bulunmadığı dolayısıyla atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

5- Sanığın Gabon’da öğretmenlik yaptığı okulun örgüte ait olduğunu bilmediği, bu kastla hareket etmediğini, dolayısıyla sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine,

6- Sanığın Gabon’da bulunan örgüte müzahir okulda sadece Türkçe dersleri verdiğini, örgütsel eylemde bulunmadığına,

7- Sanığın yurt dışından Türkiye’ye getirilmesi nedeniyle örgütün haber kaynakları tarafından sahiplenilmiş olmasının, sanığa yüklenecek eylemler olmadığına, bu durumda sanığın sorumlu tutulamayacağına,

8- Sanığın beyanında kullanmadığını beyan ettiği sosyal medya hesabından yapılan paylaşımların atılı suç bakımından delil olmadığını, hükme esas alınamayacağına,

9- Gerekçeli kararda sanığı tanımayan tanık A.S’ nin “..Gabon Türkiye Okullarında muhasebeci olarak örgüt tarafından atanmıştım, Gabon’da bu tarihler arasında örgüte ait okulda çalıştım…” beyanına atıf yaparak tanığın bildiği eylemi, sanık için geçerli sayıp genelleme yaparak çalıştığı okulun örgüt okulu olduğunu bilmeyen, okulda sadece mesleğini icra eden sanık hakkında cezalandırma yoluna gidilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna,

10- İlk Derece Mahkemesi mahkumiyet kararının, yasal olmayan, ispata muhtaç, şüphe ile bekleyen eylemlere dayalı olarak verildiğine,

11- Sanığın üzerine atılı suçtan beraat etmesini gerektiren Ağır Ceza Mahkemesi başkanının muhalefet şerhinin usul ve kanuna uygun olduğuna,

Ve sair sebeplere ilişkindir.

B. Sanık … müdafiinin temyiz istemi özetle;

1- Mahkumiyet hükmünün, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde somut ve kesin delillere dayanması zorunlu iken, mahkemece varsayımla, hukuka aykırı delillere dayanarak ve genişletilmiş yorum ile hüküm kurulduğuna,

2- Savunmanın delilleri toplanmadan, adil yargılanma ilkesine aykırı olarak sadece aleyhe delillere dayanarak karar verildiğine,

3- Mahkumiyet hükmünün, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217 nci maddesine aykırı olarak, mahkeme önüne getirilen ve tartışılan delillere göre verilmediğine,

4- İstinaf mahkemesinin esastan reddine dair kararın; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6 ncı maddesi, Anayasa’nın 141 inci maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 230 uncu maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerekçesiz olduğuna,

5- Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine,

6- Sanığın yasal yollarla gittiği Azerbaycan, Kamerun ve Gabon ülkelerinde geçimini sağlamak amacıyla öğretmenlik ve müdür yardımcılığı yaptığını, kültürel olarak öğrencilere Türkçe şiir ve şarkıların okunduğu programları düzenlediğini, gittiği dönemde o dönem cemaat olarak bilinen yapıda örgütsel hiçbir faaliyette bulunmadığına,

7- Sanığın Bank Asyada örgütün talimatıyla para yatırmadığını, yaptığı işlemlerinin rutin bankacılık işlemlerinin olduğunu, ilk hesap açılış tarihinin 05.07.2005 olmasına rağmen örgütün talimatından önce gerçekleşen Bank … hesap hareketlerinin lehe delil teşkil etmesine rağmen araştırılmadığını, Bank Asyanın Türkiye Mevduat Sigorta Fonuna devrinden sonra işlemlerine devam etmesine rağmen, 2016 yılı Şubat ayında hesabında 22.981 TL mevduatı bulunduğunu, örgütsel kastla hareket ederek işlem yapmadığına,

8- Dijital inceleme verilerinin hukuka aykırı delil olduğu, ayrıca elde edilen çok sayıda örgütü övücü görsel veya yazılı dokümanlarının hangi tarihte, ne şekilde indirildiğinin belli olmadığını, örgüte sempati duyanların bile bunları bulundurmasının, okumasının örgüt üyeliği için delil oluşturamayacağı Yargıtayın emsal kararları belli iken sanık hakkında da atılı suç bakımında delil olarak değerlendirilemeyeceğine,

9- Sanık hakkında dinlenen tanık beyanlarında somut suç isnadı içermeyen çelişkili beyanların hükme esas alındığını, tanık beyanlarının gerçeğe uygun olup olmadığının araştırılmadığına,

10- ByLock delili ile ilgili yeterli araştırmanın yapılmadığını, iddia olunan mesaj dökümünün kim tarafından düzenlendiğinin belli olmadığını, uygulamaya kaç kere girildiğinin dahi anlaşılmadığını, ayrıca ByLock uygulamasını kurmak ve kullanmak suretiyle hangi suçların ne zaman ve ne şekilde işlendiğinin somut olarak ortaya konulamadığını, ByLock delilinin hukuka aykırı olduğuna,

Ve sair sebeplere ilişkindir.

C. Sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri özetle;

2- Savunmanın delilleri toplanmadan, adil yargılanma ilkesine aykırı olarak sadece aleyhe delillere dayanarak karar verildiğine,

3- Mahkumiyet hükmünün, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217 nci maddesine aykırı olarak, mahkeme önüne getirilen ve tartışılan delillere göre verilmediğine,

4- İstinaf mahkemesinin esastan reddine dair kararın; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6 ıncı maddesi, Anayasa’nın 141 inci maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 230 uncu maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerekçesiz olduğuna,

5- Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğini, sanığın işkence gördüğünü, uluslararası hukuka aykırı şekilde Gabon ülkesinden getirildiğini, hukuka aykırı şekilde sanığın ailesinin ve kendisine ait olan eşyalarının arandığını, hukuka aykırı şekilde yargılandığına,

6- Sanığın yasal yollarla gittiği ülkelerde geçimini sağlamak amacıyla öğretmenlik ve müdür yardımcılığı yaptığını, kültürel olarak öğrencilere Türkçe şiir ve şarkıların okunduğu programları düzenlediğini, gittiği dönemde o dönem cemaat olarak bilinen yapıda örgütsel hiçbir faaliyette bulunmadığına,

7- Sanığın son olarak Gabon’da ülke hadimi olarak örgütsel faaliyetlerde bulunmadığını, Türkiye Cumhuriyeti Gabon Büyükelçiliğiyle birlikte Gabon Türk Günü organize ettiğini, bu etkinliğe, Gabon Milli Eğitim bakanı, Türkiye Cumhuriyeti Gabon Büyükelçisi ve bürokratların katıldığını bu faaliyetlerinin örgütsel olmadığını, kültürel faaliyetlere olduğunu, örgüt adına hiçbir faaliyetinin olmadığına,

8- Sanığın Bank Asyada örgütün talimatıyla para yatırmadığını, yaptığı işlemlerinin rutin bankacılık işlemlerinin olduğunu, ilk hesap açılış tarihinin 11.08.1997 olmasına rağmen örgütün talimatından önce gerçekleşen Bank … hesap hareketlerinin lehe delil teşkil etmesine rağmen araştırılmadığını, Bank Asyanın Türkiye Mevduat Sigorta Fonu’na devrinden sonra işlemlerine devam etmesine rağmen, 2015 yılı Haziran ayında hesabında 36.972 TL mevduatı bulunduğunu, örgütsel kastla hareket ederek işlem yapmadığına,

9- Dijital inceleme verilerinin hukuka aykırı delil olduğu, ayrıca elde edilen çok sayıda örgütü övücü görsel veya yazılı dokümanlarının hangi tarihte, ne şekilde indirildiğinin belli olmadığını, örgüte sempati duyanların bile bunları bulundurmasının, okumasının örgüt üyeliği için delil oluşturamayacağı Yargıtayın emsal kararları belli iken sanık hakkında da atılı suç bakımında delil olarak değerlendirilemeyeceğine,

10- Sanığın bilgisayarında bulunan sanığın müdür olarak çalıştığı okulda …’ın eşi F. A.’nın sanığa yazdığı mektubun örgütsel olmadığını, mektubun yazıldığı tarihte sanığı gözaltında bulunduğunu, mektubu yazan F. A. hakkında örgüt üyeliğinden herhangi bir işlem yapılmadığı halde, örgüt üyesi olmayan bir kişinin sanığa hitaben yardım talebini içeren mektubun sanık bakımından örgütsel eylem olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğuna,

11- Sanık hakkında dinlenen tanık beyanlarında somut suç isnadı içermeyen çelişkili beyanların hükme esas alındığını, tanık beyanlarının gerçeğe uygun olup olmadığının araştırılmadığına,

12- ByLock delili ile ilgili yeterli araştırmanın yapılmadığını, iddia olunan mesaj dökümünün kim tarafından düzenlendiğinin belli olmadığını, uygulamaya kaç kere girildiğinin dahi anlaşılmadığını, ayrıca ByLock uygulamasını kurmak ve kullanmak suretiyle hangi suçların ne zaman ve ne şekilde işlendiğinin somut olarak ortaya konulamadığını, ByLock delilinin hukuka aykırı olduğuna,

Ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Özetle;

1. Sanık … hakkında;

Sanığın örgütün kurumlarında 15.07.2016 tarihinden sonra dahi (darbe teşebbüsünden sonra) savunmasının aksini gösterir şekilde örgütsel bir yapı içerisinde yer aldığını bilerek ve yapının gizli mahrem özelliklerinin farkında olarak yıllara sari çalıştığı, örgüte ait Gabon, Burkinafaso’da bulunan okullarda çalışarak örgüt içi tayine tabi olduğu, dosyaya gelen evraklardan sanığın Gabon ülkesinde çalıştığı okulun örgüte ait olduğunun Dışişleri Bakanlığının yazıları yanısıra dosyada bulunan tanık beyanları ile de doğrulandığı, keza dosyada tanık olarak dinlenen A. S. ‘nin ifadesinde “…Gabon Türkiye Okullarında muhasebeci olarak örgüt tarafından atanmıştım, Gabon’da bu tarihler arasında örgüte ait okulda çalıştım…” şeklinde beyanda bulunarak örgüte ait bu okullara yapılan atamanın bizzat örgüt tarafından yapıldığının ortaya koyulduğu,

Yargıtayın yerleşik kararlarına göre örgütün okullarının ilk ve öncelikli kuruluş gayesinin eğitim değil insan kaynağı sağlamak olduğu, kişilerin alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirme aşamalarından geçirildikten sonra … örgütsel bağlarla örgüte bağlandırıldığı, yurt içi ve yurt dışı yapılanması bulunan örgütün yurtdışı yapılanmasını, kıta imamları ve onlara bağlı ülke imamlarının oluşturduğu, her kıta imamının altında sorumlu ülke imamlarının bulunduğu, kıta ve ülke imamlarının koordinesinde o ülkenin alt yapı çalışmasının yapıldığı ve örgütün o ülke üzerindeki politikasının belirlendiği bilinmekte, sanığın mensup olduğu yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa’ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı tarihten itibaren hareketleri ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koymadığı gibi, örgütün darbe teşebbüsünde bulunduğu tarihten sonra da içinde kalmaya devam ederek örgütün faaliyetleri kapsamında, örgüte yurtdışında insan kaynağı kazandırmak amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından sözde tayin edilerek, örgütün kurumunda görevlendirildiği, dolayısı ile sanığın 15.07.2016 yılından sonra da (yakalandığı tarihe kadar) örgüt kapsamında faaliyetlerini sürdürerek tüm kararlarını örgütün tasarrufuna bıraktığı, örgüt disiplinine bağlı, örgütün amacını benimseyerek, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan sanığın iradesini örgüt iradesine terk ettiği, dolayısıyla örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girdiğinin anlaşıldığı,

Bu haliyle sanığın örgütün varlık ve amacından haberdar olacak biçimde örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alıp; Dışişleri Bakanlığından dosyaya gelen yazılara göre, Gabon ve diğer ülkelerdeki örgüte ait kurumlarda örgüt içi tayin ve atama sistemine tabi olacak biçimde görev yapmış olması, görev yaptığı Burkina Faso’da bulunan okulun da örgüte ait olduğu, bahsi geçen kurumların eğitim görüntüsü altında örgütün yurtdışındaki temsilcisiymiş gibi faaliyetlerini yürüttüğü, yurt dışından örgüte insan kaynağı temin etmek için örgüt tarafından işletildiği, tanık A. S.’ nin “”…Gabon Türkiye Okullarında muhasebeci olarak örgüt tarafından atanmıştım, Gabon’da bu tarihler arasında örgüte ait okulda çalıştım…” şeklindeki örgütün atama sistemine ilişkin beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek konumda olduğu, müstakilen suç oluşturan bir eylemi tespit edilememiş olsa da devlet ve toplum için tehlikeli olduğu, vehamet arz eden eylemler gerçekleştirdiği kabul edilen bir örgütün üyesi olması nedeniyle tehlike suçu olarak düzenlenmiş silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Sanık … hakkında;

mahkemece alınan ifadesinde 2013-2015 yılları arasında Gabon Türkiye Okullarında muhasebeci olarak örgüt tarafından atandığını, Gabon’da bu tarihler arasında örgüte ait okulda çalıştığını, o dönem bu okulun ilk okul kısım müdürlüğünü sanığın yaptığını, ayrıca sanığın okulun lise kısmının rehber hocası olduğunu, bu kapsamda sanığın Türkiye’de üniversiteyi kazanan öğrencilerle ilgilendiğini ve yönlendirdiğini, kendisinin muhasebe konusuyla ilgili ülke abisi E. Y.’ye karşı sorumlu olduğunu, ayrıca okul içerisinde yapılan FETÖ sohbetlerini E. Y.’nin verdiğini, sanığın da kendisi gibi bu sohbetlere katıldığını, kendisinin muhasebe konusuyla ilgili ülke abisi E. Y. ülkede olmadığı dönemlerde sanığa karşı sorumlu olduğunu, sanığın E. Y. olmadığı vakitlerde geçici olarak onun adına görev yürüttüğünü, yani ülke abisi E. Y. olmadığında kendisinin muhasebe ile ilgili sanık …’a bilgi verdiğini, diğer sanıkları tanımadığını beyan ettiği; tanık E. F’ nin 06.02.2018 tarihinde soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinde özetle Yemen’de yapıya ait Türk okulunda muhasebeci olarak çalışırken Yemen’de çıkan karışıklıklar nedeniyle Türkiye’ye döndüğünü, 2-3 ay geçtikten sonra İskenderun ilçesinde yaşarken N. Y. isimli kişinin kendisini ziyaret ettiğini, bu kişinin kendisine Gabon’a gideceğini söylediğini, gidiş hazırlıklarından sonra Nijerya aktarmalı Gabon’a gittiğini, Nijerya’da İ. isimli kişinin kendisini karşıladığını, İ. ‘nin tekrardan sanığa Gabon’a gideceğini söylediğini, 2015 yılının Eylül ayı gibi Gabon ülkesinin Libreville şehrinde Gabon Türk Okulunda çalışmaya başladığını, diğer çalışanların da kendisi gibi yeni olduğunu, tecrübeli olarak sanığın okul müdürü olarak bulunduğunu, sanığın yapılanmanın faaliyetleri kapsamında haftalık toplantı yaptığını, okulda maddi sıkıntılar bulunduğunu, her ne kadar muhasebeci olsa da sanığın talimatları doğrultusunda hareket ettiğini beyan ettiği, tanığın kendisinin yargılandığı Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/259 Esas sayılı dosyasında da bu beyanlarını doğruladığı; tanık E. F.’nin mahkemede tanık sıfatıyla alınan yeminli ifadesinde, tarihleri tam hatırlamadığını, sadece Gabon ülkesine gittiği zamandan itibaren tanıdığını, Gabon ülkesine yanılmıyorsa 2016 yılında gittiğini, bir seneye tekabül kaldığını, Gabon Libreville’de Türk okulunda çalıştığını, sanıklarla okulda tanıştığını, sanığın okul müdürü olduğunu, sanık …’ın sorumlu olduğunu, bu okulun veya sanıkların örgütle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgisinin olduğunu, cemaatsel faaliyetler yürütüldüğünü, sanık …’in kontrolünde haftada bir kez cemaatsel faaliyetler yapıldığını, … kitaplarının okunduğunu beyan ettiği, sanık …’i duruşmada teşhis ettiği, tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde toplanan delillerin ve tanık anlatımının birbirlerini desteklediği, sanığın örgütün çeşitli ülkelerdeki okullarında 15.07.2016 tarihinden sonra dahi bilerek isteyerek örgüt içi tayinle çalıştığı, ByLock mesaj içeriklerinin, tespit ve değerlendirme tutanağının ve CGNAT kayıtlarının incelenmesinde … ID numaralı hesabın sanığa ait olduğu mahkememizce sabit kabul edilerek aksi yöndeki sanık savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilerek bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.

Bu haliyle sanığın münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının bir kısmı tarafından kullanıldığı anlaşılan kriptolu haberleşme programı ByLock’u aktif ve etkin bir şekilde örgütteki görev ve konumuyla ilgili konuşmaları gizlilik içinde yapmak için kullandığı, ByLock programının kullanım şekli ve özellikleri itibariyle örgütün hiyerarşisine dahil olmayan kişilere kurulmamış ve bu kişiler tarafından kullanılmamış olması, sanığın bilgileri ile uyumlu CGNAT kayıtları, tanıkların ifade ve teşhisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek konumda olduğu, müstakilen suç oluşturan bir eylemi tespit edilememiş olsa da devlet ve toplum için tehlikeli olduğu, vehamet arz eden eylemler gerçekleştirdiği kabul edilen bir örgütün üyesi olması nedeniyle tehlike suçu olarak düzenlenmiş silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Sanık … hakkında;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları arasında haberleşmeyi sağlamak için geliştirip kullanılan kriptolu haberleşme programı ByLock’u kullandığı tespit edilen sanığın, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu Başkanlığından gelen yazıda sanık adına kayıtlı olduğu belirtilen gsm hattı üzerinden ilk tespitin yapıldığı 28.01.2015 tarihinden son tespitin yapıldığı 18.09.2015 tarihine kadar … ve … IMEI numaralı cihazlar ile ByLock için kiralandığı belirlenen … hedef IP’ye toplamda 4914 kez sinyal alıp vermek suretiyle, münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin bir kısmı tarafından kullanılan ByLock isimli programa örgütün talimatıyla dahil olup kullandığının belirlendiği; yine sanığın ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre, … ID sayılı kullanıcı olduğu, ByLock kullanıcı adının “osmanorhan” olduğu, sanığın adı ve oğlunun adıyla uyumlu olduğu, uygulama giriş şifresinin oğlunun adıyla uyumlu “orhansafa#” olduğu; kullanıcıya ait roster bilgileri (bu ID’yi ekleyenlerin kullanıcıya verdikleri isimler) kontrol edildiğinde “… eg, osmanmalabo, liber, osmanorhan, gabon, … abi, Gabon hadim” şeklinde olduğu; ByLock mesaj içeriklerinin incelenmesinde 02.12.2015 tarihinde saat 10.07’de … ID numaralı kullanıcının … ID sayılı kullanıcı olan sanığa “… abi” diye hitap ettiği, ByLock tespit değerlendirme tutanağına göre 22.01.2016 tarihine sanığa ait … ID sayılı hesabından, … ID numaralı kullanıcıya hitaben “abi aytaç abi tr deyim demis bende haftaya salı cuma ist olacağım arzu ederse orada görüşebiliriz…. abi de muhatap belli olunca daha kesin malumat soruyor. netleştirmek için buraya değil de kinsasha ya gidilebilir” yazdığı görülmüş, 22.01.2016 tarihinden sonra gelen ilk Salı gününün 26.01.2016 tarihi olduğu görülmüş, bu tarihte sanığın İstanbul Atatürk Havalimanında yurda giriş yaptığının tespit edildiği, yazışma içeriklerinde sanığın FETÖ/PDY’i aklamaya yönelik uluslararası alanda yapılan çalışmalardan bahsedildiği, sanığın kullanmış olduğu ByLock hesabından 18.12.2015 ve 19.12.2015 tarihlerinde dosyanın diğer sanılarından …’nın kullanmış olduğu … ID’li hesaba “sa kıymetli abiler beraber mesai yaptığınız arkadaşlarımız bay bayan tr yi asla tÂ˂˂rk telf.hattını aramasınlar.Hic bişey konuşmasada karşıdakini desifre etip takibine vesile oluyorlar. GörÂ˂˂smeleri internet Â˂˂zerinden yapsinlar.vesselam” şeklinde mesaj atarak örgütsel gizlilik ve tedbir konusuna dikkat çektiği, örgütün lideri ile alakalı yazışmaların bulunduğunun görüldüğü; dosyaya gelen dijital inceleme raporuna göre sanıktan elde edilen Samsung marka … seri numaralı tabletin incelemesine örgütün lideri …’in haftalık vaazlarının yayınlandığı ozgurherkul.org isimli internet sitesine 2016 yılı içinde farklı tarihlerde girişlere rastlanıldığı, dijital materyal içindeki ses dosyasında örgüt liderine ait ses dosyalarının bulunduğu, örgüt liderine ait sonsuz nur isimli 35 adet sözde vaazlarına ait ses dosyalarının bulunduğu, Fetö/Pdy silahlı terör örgütünün yayın organı olduğu gerekçesiyle kapatılan ırmak tv mobil uygulamasının bulunduğu, Acer marka dizüstü bilgisayar imajı üzerinde yapılan incelemede örgüt liderinin çok sayıda sözde vaazlarının, örgütü övücü mahiyette videoların bulunduğu, ırmak tv kurulum dosyasının bulunduğu, terör örgütü üyelerinin ByLock yazışmalarında ismi geçen ve örgütsel yazışma, not, sohbet ve diğer verilerin silinmesi için kullandıkları anlaşılan “…” isimli programa ait kurulum dosyasının yer aldığı, …’in yanında alınmış notların metinlerinin yer aldığı; ByLock ile ilgili bilgilerin yer aldığı, sızıntı dergisi sayılarına ait metin belgeleri, Fethullah Gülenin yazdığı “prizma” isimli kitabın PDF formatının bulunduğu; tanık E. F.’nin 06.02.2018 tarihinde soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinde özetle, Yemen’de yapıya ait Türk okulunda muhasebeci olarak çalışırken Yemen’de çıkan karışıklıklar nedeniyle Türkiye’ye

döndüğünü, 2-3 ay geçtikten sonra İskenderun ilçesinde yaşarken … isimli kişinin kendisini ziyaret ettiğini, bu kişinin kendisine Gabon’a gideceğini söylediğini, gidiş hazırlıklarından sonra Nijerya aktarmalı Gabon’a gittiğini, 2015 yılının Eylül ayı gibi Gabon ülkesinin Libreville şehrinde Gabon Türk Okulunda çalışmaya başladığını, diğer çalışanların da kendisi gibi yeni olduğunu, tecrübeli olarak sanık …’in okul müdürü olduğunu, sanık …’in yapılanmanın faaliyetleri kapsamında haftalık toplantı yaptığını, okulda maddi sıkıntılar bulunduğunu, her ne kadar muhasebeci olsa da sanık …’in okul müdürünün talimatları doğrultusunda hareket ettiğini, sıkıntılar olduğundan dolayı o zamana kadar tanımadığı ancak okula gidip geldiğini bildiği, okul müdürü ile sürekli görüşen yapılanmanın Gabon ülke sorumlusu olan sanık …’ın okula geldiğinde kendisiyle ekonomik sıkıntılar konusunda konuştuğunu, Gabon’da eğitimin üç dönemden oluştuğunu, yarıyıl tatillerinde isteyenin Türkiye’ye gelip gideceğinin söylendiğini, sanık …’ın yarıyıl tatillerinde isteyenlerin kendi parası ile gidebileceğini, yaz tatilinde gönderemeyebileceklerini söylediğini… 15 Temmuz darbe kalkışmasından sonraki sabah Gabon ülke imamı sanık …’ın okula gelip kendilerini topladığını, kendilerine Türkiye’de yapılan darbe girişiminin … cemaati tarafından yapılmadığını, hükümetin düzenlediği bir tiyatro olduğundan bahsettiğini, daha sonraki zamanda okulun kasasında hiç para kalmadığını, sanık …’ın evine gittiğini, para kalmadığını söylediğini, sanık …’ın hem kendisine orada hem de diğer okul çalışanlarına yaptığı toplantıda isteyenin Amerika veya Avrupa ülkelerine iltica etmesini, Türkiye’ye gidenlerin tutuklandığını, Türkiye’de işkence yapıldığını beyan ederek Türkiye’ye gidilmemesi yönünde tavsiyede bulunduğu bir konuşma yaptığını, sanık …’ın kendilerine internet üzerinden işkence görüntüleri gösterdiğini, yine sanık …’ın yapılanma içinde kullanmış olduğu Eagle isimli haberleşme programını açtığını, haberleşme programında yazışma yapan yapı mensubu kişilerin yazmış olduğu işkence yazılarını okuduğunu, “sabredin güzel günler gelecek” şeklindeki mesajı okuduğunu, okuduğu mesajlarda Sincan ve Silivri cezaevlerinde yatan kişilerin rüyalarından bahsedildiğini, daha sonra Avrupa’ya iltica edenlerin durumunun iyi olmadığını, kamplarda kaldıklarını öğrendiğini, Türkiye’ye dönenlerin ise işkence görmediğini ve tutuklanmadıklarını öğrenince Türkiye’ye dönmeye karar verdiğini, 2016 Aralık ayında Türkiye’ye döndüğünü beyan ettiği; tanığın kendi yargılandığı Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/259 Esas sayılı dosyasında bu beyanlarını doğruladığı; tanık E. F.’nin Mahkememizde alınan yeminli ifadesinde, tarihleri tam hatırlamadığını, sadece Gabon ülkesine gittiği zamandan itibaren tanıdığını, Gabon ülkesine yanılmıyorsa 2016 yılında gittiğini, bir seneye tekabül kaldığını, Gabon Libreville’de Türk okulunda çalıştığını, sanıklar İbrahim ve … ile okulda tanıştığını, sanık …’in okul müdürü olduğunu, sanık …’ın sorumlu olduğunu, bu okulun veya sanıkların örgütle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgisinin olduğunu, cemaat faaliyetleri yürütüldüğünü, sanık …’in kontrolünde haftada bir kez cemaat faaliyetleri yapıldığını, … kitaplarının okunduğunu, ilk olarak sadece beraber idare ettirdiğini yani başı olduğunu, içlerindeki en büyük olarak başlarında olduğunu, beraber kitap okuduklarını ya da kendilerine kitaplar hakkında bir şeyler anlattığını, sanık … ‘nın da kendileri ile katıldığını, ancak kendileri ile fazla muhatap olmadığını, kendisinin okulda muhasebe işleriyle uğraştığını, örgüt üzerine bir şey görmediğini beyan ettiği, sanığı duruşmada teşhis ettiği, sanığın örgütün çeşitli ülkelerdeki okullarında 15.07.2016 tarihinden sonra dahi bilerek isteyerek örgüt içi tayinle çalıştığı, tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde toplanan delillerin ve tanık anlatımının birbirlerini desteklediği, ByLock mesaj içeriklerinin, tespit ve değerlendirme tutanağının ve CGNAT kayıtlarının incelenmesinde … ID numaralı hesabın sanığa ait olduğu mahkemece sabit kabul edilerek aksi yöndeki sanık savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilerek bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.

Bu haliyle sanığın münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının bir kısmı tarafından kullanıldığı anlaşılan kriptolu haberleşme programı ByLock’u aktif ve etkin bir şekilde örgütteki görev ve konumuyla ilgili konuşmaları gizlilik içinde yapmak için kullandığı, ByLock programının kullanım şekli ve özellikleri itibariyle örgütün hiyerarşisine dahil olmayan kişilere kurulmamış ve bu kişiler tarafından kullanılmamış olması, sanığın bilgileri ile uyumlu CGNAT kayıtları, tanığın ifade ve teşhisi ve bu delillerle uyumlu ve tamamlayıcı nitelikte bulunan dijital materyal inceleme raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek konumda olduğu, müstakilen suç oluşturan bir eylemi tespit edilememiş olsa da devlet ve toplum için tehlikeli olduğu, vehamet arz eden eylemler gerçekleştirdiği kabul edilen bir örgütün üyesi olması nedeniyle tehlike suçu olarak düzenlenmiş silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar iddianame ve esas hakkındaki mütalaada sanık hakkında silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçundan cezalandırılması talep edilmişse de; yukarıda detayları açıklandığı üzere sanık, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir, ancak toplanan delillerde sanığın, okul müdürü olan diğer sanık …’ın üzerinde konumlandığının sabit olduğu; ancak tüm Gabon ülkesinden sorumlu olduğu hususunda tanık beyanı dışında somut ve kesin bir delil elde edilememiş olması, bu konudaki tanık beyanının da ülke sorumluluğunun kapsamı anlamında açıklık içermemesi ve kovuşturma aşamasında da bu hususa açıklık getirilememesi karşısında, sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçun kapsamında kaldığı kanaatine varılmış, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.10.2020 tarih 2020/3291 Esas 2020/5169 Karar sayılı ilâmında “silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın yapılan yargılama sonucunda, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği olayda isnat edilen eylemin değişmemesi ve bu eyleme ilişkin savunmanın alınması karşısında, savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna varıldığından, ek savunma hakkı verilmemesinin bozma nedeni yapılmadığı” belirtildiğinden, sanığa ek savunma hakkı verilmesinde zorunluluk bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Sanık hakkında ceza tayin edilirken suçun işleniş biçimi ve özelliği, sanığın örgüte ait Gabon ülkesinde faaliyet gösteren okulun yöneticisi olduğu, bu okulda çalışan diğer personelin üstü konumunda olduğu, keza ByLock roster kayıtlarında “hadim” olarak nitelendirildiği, 15 Temmuz darbe girişimi sonrası tanık beyanlarıyla dosyaya yansıyan örgütsel faaliyetlerine devam etmiş olması, ceza adaletinin temin ve tesisi ile hak ve nesafet kuralları gözetilerek asgari hadden uzaklaşmak suretiyle ceza tayin edilmiş, atılı suçun terör suçu olduğu anlaşıldığından ceza yarı oranında artırılmış, sanığın yargılama sürecindeki davranışları, lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek; sanık hakkında hüküm kurulduğu tespit edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olaylar ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır..

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar … ve … hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

3. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (5237 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin birinci fıkrası). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinin birinci fıkrası). 5237 sayılı Kanun’un “Hata” kenar başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası (c) bendi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (Kapatılan) 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak

ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa’ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıkların sosyolojik ve kültürel durumu, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için örgütteki konumu, faaliyeti ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden manevi unsurun oluşmadığı yönündeki temyiz talepleri yerinde görülmemiştir.

4. Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50 nci maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 48 inci madde).

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 48 inci maddesinde, temelini Anayasa’nın 38 inci maddesi beşinci fıkrası hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 206 ncı maddesi (a) bendi veaynı Kanun’un 217 nci maddesi ikinci fıkrası) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz(YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454).

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak

anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sisteminde “özerk” bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 6 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM’e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22.04/.992)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hakkında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ya da silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma veya kovuşturma bulunan kişilerin TCK’nın 221 inci maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla verdikleri beyanların hükme esas alınmasına yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

5. BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası AŞ’de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.

6. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanık … yönünden; 15 Temmuz 2016 sonrası dönemi de kapsayacak şekilde suç tarihine kadar örgütün yurt dışında bulunan eğitim kurumlarında çalışan, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.

7. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanık … yönünden; … ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgütün yurt dışında bulunan eğitim kurumlarında örgüt içi atamaya tabi olarak suç tarihine kadar çalışan, örgütün toplantılarına katılan, örgütün sözde Gabon ülke imamının olmadığı dönemde ülke imamının yerine geçici olarak bakan, bu kapsamda örgüt içinde toplantılar düzenleyen, sosyal medyada 15 Temmuz 2016 sonrası örgütsel paylaşımlar yapmaya devam eden, örgüt liderinin çağrısına uygun olarak Bank … da mevduatını arttıran sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.

6. Sanıklar … ve … hakkında, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlerde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

B. Sanık … hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;

1. Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 16-956 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3- 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere FETÖ’nün dikey yapılanması şöyledir;

Örgütün sorumlu yöneticisi “imam” olarak isimlendirilir. Hiyerarşi içerisinde yer alan örgütün yöneticisi, raporları toplayan ve emirleri veren kişidir. Kainat imamı, kıta imamı, ülke imamı, bölge imamı, şehir imamı, semt ve mahalle imamı, kurum imamı gibi bir çok değişik pozisyonu vardır.

Örgütün lideri, mensuplarınca kainat imamı, mehdi, mesih olarak kabul edilmektedir. Kainat imamına bağlı olarak üst kurullar örgütün birimlerini yönetmekte faaliyetlerini düzenlemektedirler. Bu kurullar “istişare kurulu”, “mollalar”, “tayin heyeti” ve “özel hizmet” birimleridir.

Örgütün yurt içi yapılanmasında ise, “Türkiye imamı”, “bölge imamları”, “il imamları”, “küçük il ve bölge imamları”, “ilçe imamları”, “semt imamları”, “mahalle imamları”, “ev imamları (abileri)”, “talebe imamları”, “serrehberler”, “belletmenler” şeklinde hiyerarşik bir yapı izlenmekte ve örgüt tabana yayılmaktadır.

Türkiye’den sorumlu imama, beş bölge imamı, onlara da bu beş bölgeyi oluşturan şehirlerden sorumlu imamlar bağlıdır. Her şehir, büyüklüğüne göre alt bölgelere, bölgeler semtlere bölünmüş olup, her semte ayrı bir imam atanmaktadır. Semt imamlarının altında ise semte bağlı ışık evlerinin imamları yer almaktadır.

Bunun yanı sıra kamuda, bakanlıklar ve taşra teşkilatı, yerel yönetimler, üniversiteler, kamu iktisadi teşebbüsleri alanlarında faaliyet gösteren kurumlara da örgüt tarafından imamlar atanmaktadır.

…’in 1999 yılında ABD’ye gitmesinden sonra Türkiye’deki faaliyetlerine ilişkin sorumluluk Türkiye imamına geçmiştir. Ülke içerisindeki faaliyetler ülke imamına bağlı olarak yürütülmekte ve yapılan faaliyetler kurye aracılığıyla ya da doğrudan irtibata geçilerek Gülen’e aktarılarak onayı istenmektedir.

Örgütün bir nev’i omurgasını oluşturan ve günümüz itibariyle elde ettiği konumu kazandıran özel hizmet birim imamları, örgüt ve lideri Gülen’in en çok önem verdiği imamlardır. Bu birim en geniş şekilde yargı, emniyet, mülkiye, …, MİT, Milli Eğitim ve akademik kadro imamlarından oluşmaktadır. Hizmet birimlerinde gizliliğe çok önem verilerek hücre tipi yapılanmaya gidilmiştir. Örgüt mensubu en fazla bir üst sorumlusunu ve bir altında bulunan mensubunu tanımaktadır.

Bir hücre evi ya da en küçük örgüt biriminin sorumlusu erkekler için “abi”, kadınlar için “abla”dır. Abilik örgütte hocalık makamıdır. Hiyerarşiye göre üst tabaka belirler ve görevine son verir. Üyeler abiye itaat etmek mecburiyetindedir. Lider ve abilerin alttakiler tarafından seçimi söz konusu olmaz ve onaylamalarına da gerek yoktur. Abilik dokunulmazdır. Buna karşın kadınlar örgütün içerisinde hiçbir zaman üst düzey yönetici olamazlar.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve önder … olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar. Örgüt yukarıdan aşağıya doğru tekçi (monist) yapıda örgütlenmiştir. Daha önce de ifade edildiği gibi kainat imamı, kutsal insan, Mesih, mehdi, hoca efendi gibi sıfatlarla anılmaktadır.

Kainat imamlığı, örgütün her türlü işiyle ilgilenip üst karar veren temel, ideolojik ve doktriner birimdir. Bütün işler onun talimatıyla yürütülmektedir. Örgüte her hafta sesini İnternet üzerinden duyurmaktadır. Örgüt mensuplarının topladığı bütün bilgi ve belgeler de onda toplanır.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanma, İsmailiye mezhebinden ve köken olarak da Zerdüştlük dininden alınmıştır. Zerdüştlük dini ve ondan mülhem İsmailiye mezhebinden yedi kat gök gibi örgütlenmişlerdir. Bu mezhep, sofilerini yedi dereceye ayırmıştır. Tarikatın piri yedinci derecede oturur ki, bu mertebe Allah’tan doğrudan emir alan imamlık makamıdır. İmam helali haram ve haramı helal yapabilir. Ona mübah olmayan hiçbir şey yoktur.

Örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet, katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır. Örgüt sivil toplumu kendi haline bırakmayıp, kendine hizmet eden bağlı unsurlara dönüştürmektedir. Kadrolaşma ile yargı, ordu, emniyet ve bakanlık birimleri bu gücün denetimine girip, örgütsel amaçlar doğrultusunda kullanılabilmektedir.

Örgütün hiyerarşik yapılanmasındaki tabaka sistemi kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkündür ama dördüncü tabakadan sonrasını önder belirler. Katlar şu şekildedir;

– Birinci Kat, Halk Tabakası: Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir. Genellikle faaliyetlerden habersizdirler. Bu katmandakileri örgüte bağlayan ana unsur istismar edilen İslami duyarlılık ve din duygularıdır.

– İkinci Kat, Sadık Tabaka: Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılır, düzenli aidat öder, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

-Üçüncü Kat, İdeolojik Örgütlenme Tabakası: Gayri resmi faaliyetlerde görev alırlar. Örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerden oluşur.

– Dördüncü Kat, Teftiş Kontrol Tabakası: Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

– Beşinci Kat, Organize Eden ve Yürüten Tabaka: Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanır. Devletteki yapıyı organize edip yürüten tabakadır. Evlililiklerinin örgüt içinden olması zorunludur.

– Altıncı Kat, Has Tabaka: … ile alt tabakaların irtibatını sağlar. Örgüt içi görev değişiklikleri yapar. Azillere bakar. Örgüt liderince bizzat atanırlar.

– Yedinci Kat, Kurmay Tabaka: Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen 17 kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Yedi katmanın en üstünde “Sözde Fethullah Hoca arşı” yer almaktadır. Beşinci, altıncı ve yedinci katmanlar örgütü yöneten katmanlardır. Altıncı ve yedinci katmandakilerinin örgütten kopmalarına kesinlikle izin verilmez. Altıncı katmandakiler örgüt liderinin bildiği ve takip ettiği hayati önemi haiz gördükleri hizmetleri yapan kişilerdir. Beşinci katmanda çok nadir halde örgütten kopma olmuştur. Bu katmanda olup örgütten ayrılanlar takip edilerek etkisiz hale getirilmiştir. Dördüncü katman örgütü bir arada tutar ve alt katmandakilerin teftiş ve kontrolünü yapar. Hizmet denen işleri ise ilk üç katmandakiler yürütmektedir.

Şu hale göre; anılan örgüt yönünden, örgütün lideri … ile beşinci, altıncı ve yedinci katmanlarda yer alanların, bu cümleden olarak kıta imamı, ülke imamı, “Türkiye imamı” ve “bölge imamlarının”, her halükarda örgütün üst düzey yöneticisi olduklarında kuşku yoktur. Ancak örgütü bir arada tutan ve alt katmanlardakilerin teftiş ve kontrolünü yapan dördüncü katman örgüt mensupları ile ilgili olarak, il ve ilçe sorumluları/imamları ile kamu kurumları imamlarının yönetici olup olmadıkları, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, somut olayın özellikleri, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevleri, sorumluluk sahalarında sevk ve

idare ettiği örgütsel faaliyetlerin örgütün amaç ve etkinliği bakımından önem ve yoğunluğu ile kontrol ettikleri kamu personelinin devletin güvenliği bakımından ifade ettiği stratejik değer de gözetilerek belirlenmelidir. Örgüt yöneticisinin mutlaka illegal faaliyetleri yönetmesi gerekmez. Örgütün amacına ve varlığının devamına katkı sunan sözde legal faaliyetleri sevk ve idare etmek de bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tanık beyanları, sanığın kullandığı tespit edilen … ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriği, sanıktan ele geçirilen dokümanlar, hükümden sonra dosyaya gelen …’ın müdafi eşliğinde verdiği beyan ve dosya kapsamına göre; örgüt yapılanması içerisinde, çeşitli görevler aldıktan sonra önce Gine imamı olarak görev alan, suç tarihinde Gabon ülke imamı olarak faaliyette bulunan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 314/1 inci maddesinde yazılı “silahlı terör örgütü yönetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Hükümden sonra dosyaya gelen sanığın örgütsel konumuna ilişkin beyanda bulanan Ü. A.rın mümkün olduğu takdirde tanık olarak usulüne uygun olarak dinlenmesi sağlanması aksi takdirde beyanlarının 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince Ü. A.nın beyanlarının sanık ve müdafiine okunması lüzumu;

Kanuna aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanıklar … ve … Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünün (A) başlığında açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/556 Esas, 2021/613 sayılı kararında sanıklar müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE İSMİ GEÇEN SANIKLARLA İLGİLİ HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) başlığında açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/556 Esas, 2021/613 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan Vekili …’ın sanık hakkındaki hükmün aleyhe temyiz yasağına aykırı olarak bozulmaması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307 nci maddesinin beşinci fıkrası gereğince sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Sanığa yüklenen suçun CMK 100/3-a-12 maddesinde sayılan suçlardan olması, hükmolunan ceza miktarı karşısında kaçma şüphesinin varlığı, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık ve müdafiinin tahliye taleplerinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık … hakkında silahlı terör örgütü kurma ve yönetme (TCK 314/1) suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçundan (TCK 314/2) ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 maddesi ve TCK’nın 62 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 25.05.2021 tarih, 2021/556 Esas, 2021/613 Karar sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine temyizen dosya Dairemize geldiği,

Dairemizce dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; “Örgüt yapılanması içerisinde, Balıkesir il imamlığı görevi üstlenen sanığın eyleminin, örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevi, sorumluluk sahasında sevk ve idare ettiği örgütsel faaliyetlerin örgütün amaç ve etkinliği bakımından önem ve yoğunluğu gözetildiğinde TCK 314/1 maddesinde yazılı “Silahlı Terör Örgütünü Yönetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,” gerekçesiyle hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Dairemizin çoğunluğuyla farklı görüşte olmamızın sebebi, aleyhe bozma yasağının kapsamının ne olduğu, aleyhe bozma yasağı sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde uygulanması gerektiği, ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini, temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe mi aleyhe mi olduğu tespit edilerek incelemenin buna göre yapılması gerektiği, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın hukuki neticelerinin aleyhte olacak şekilde değiştirilip değiştirilemeyeceği yönündedir.

Daha açık bir ifadeyle Yargıtay’ın sanık hakkında verilen ilk kararla ilgili olarak hukuk öğretisinde aydınlatıcı görevi de göz önüne alınarak suç vasfında bir hata varsa bunu eleştirisel olarak belirtip karar verilmesi gerekirken tamamen hukuki sonuçları bakımından ve sonraki yasal düzenlemeler konusunda farklılıklar yaratacak şekilde vasıftan bozarak, 307/4’ü dar yorumlayarak sadece ceza miktarı yönünde aleyhe bozma yasağına uyularak yargılama yapılmasını isteyip istemeyeceği sorununa ilişkindir.

Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle hukuk sistemlerinde yer alan “aleyhte değiştirme yasağı” (aleyhe bozma yasağı) kurumunun hukuksal olarak değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemelerce verilen kararlara karşı yasa yollarına başvurmak gerek ulusal gerek uluslararası metinlerde temel bir hak olarak kabul edilmiştir.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)

Anayasanın 90. maddesi uyarınca uyulması zorunlu olan AİHS Ek-7 protokolünde yasal çarelere başvurmak bir hak olarak düzenlenmiştir. Yasal yollara başvurulurken hükmün aleyhine daha da ağırlaştırılabileceği kabul edildiğinden sanık daha fazla ceza alabileceği korkusuyla yasal yollara başvurmaktan çekinebilecek, belki de haksız bir mahkumiyet hükmünü kabul etmek zorunda kalacaktır. Bu sakıncanın önüne geçilebilmesi amacıyla birçok ülkede ve ülkemizde sanık lehine temyiz veya istinaf yoluna başvurulduğunda hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği kabul edilmiştir. Aleyhe değiştirme yasağı ilkesinin amacı sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın yasal yollara başvurma hakkını kullanmasına imkan tanımaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararı).

Bu hükümle ilgili düzenleme 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 326/son maddesinde; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayn edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” denilmektedir. Aynı hüküm 5271 sayılı CMK’nın 307/5. maddesinde; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” Yine CMK’nın Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı başlıklı 265. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.” Buna göre, hüküm sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veyahut CMK’nın 262. maddesinde yazılı sanığın yasal temsilcisi veyahut eşi tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise, bozma kararından sonra ilk kurulan hükümde yer alan cezadan daha ağır bir ceza tayin edilemeyecektir.

Aleyhte bozma yasağı ancak hükmün yalnızca sanık lehine istinaf veya temyiz yoluna başvurması halinde uygulama olanağı bulabilir. Dolayısıyla sanık aleyhine bir temyiz mevcut ise kuralı uygulama imkanı yoktur. Sanık aleyhine temyizde hükmün sanık aleyhine bozulması mümkündür.

Yargıtay birçok kararında sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkememize göre temyiz davasını açan sanık ve onun lehine yasa yoluna başvuranlar kararı sanık lehine düzeltmek amacıyla hareket ettiklerinden bu amacı göz ardı etmek ve aleyhe değiştirmeye olanak tanımak adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır.

Sanık ve onun lehine Cumhuriyet savcısı, eşi veya kanuni temsilcisi tarafından temyiz yasa yoluna yapılan başvurunun sanık aleyhine sonuç doğuracağı kabul edilirse sanık daha fazla ceza alma korkusuyla yasa yoluna başvurmaktan çekinecek, belki de haksız bir hükme razı olacaktır. Bu korkuyu ve sakıncayı ortadan kaldırmak düşüncesiyle sanık lehine temyizde hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği “Reformatio in Peius” ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer

almış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle aleyhte değiştirme yasağının amacı, kanun yoluna başvuracak olan sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın bu hakkını serbestçe kullanabilmesini sağlamaktır. O nedenle, bu kural, korku duyulmadan yasa yollarına başvurma ilkesi (principle of appeal without fear) olarak da adlandırılmıştır (Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı, Seydi Kaymaz).

Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararında; “Sanık kanun yoluna müracaat ettiğinde kararı kendi lehine düzelttirmek gayesiyle hareket eder. Bu gayeyi tanımamak ve aksi yönündeki düzeltmeye cevap vermek adalet esaslarına ters düşer. Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda sanık aleyhindeki hususlar sanık için müktesap hak olmuştur. Hem müktesap hakkı kabul etmek hem de bu hakkı tahakkuk ettiği andan itibaren değil de temyiz incelemesinden sonraki yeniden hüküm kurulması aşamasına götürmek ve sadece ceza miktarını hasretmek; kanun vazıı aksini irade etmediği halde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek kısıtlamak olur. Bu kısıtlama kanun gerekçesinde vurgulanan müktesap hak kazanılmış hak kavramına ters düşer.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulumuz lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve CMUK’un 326/2. maddesindeki “Hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde düşünerek geniş anlaması gerekeceğini” (15.03.1971 … ve 4-86), “ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini,” (19.06.1967 … ve 114-162, 13.04.1964 … ve 167), “temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammum edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini,” (31.01.1949 … ve 171-35) vurgulamıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 … hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin bu uygulamasında, anılan Yasanın 62. maddesi ile indirim yapılırken, hesap hatası yapılması suretiyle 9 yıl 4 ay 15 … yerine, 9 yıl 1 ay 15 … olarak eksik ceza tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin hatalı olan ilk ve son uygulaması yalnızca sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, Özel Dairece 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca yapılan uygulama ile Yerel Mahkemece verilen hükümdeki cezadan daha ağır bir ceza belirlenmesi 1412 sayılı CYUY.nın 326/son ve 5271 sayılı CYY.nın 307/4. maddesine aykırıdır.” CGK, 07.10.2008, 2008/1-198 E, 2008/211 K)

Yargıtay vermiş olduğu daha eski bir kararında;

“1-CMUK.nun 326. maddesindeki “HÜKÜM” sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden de düşünerek geniş anlamak gerekir. (CGK.nun 15.3.1971 … ve 4184 sayılı kararı)

2-İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu DURUMU (cezayı değil) değiştirmemesi” gerektiğine hükmetmiştir. (CGK. 22.2.1982, 376/99)

Aleyhe değiştirme yasağı uyarınca sanığın aleyhine değiştirilemeyecek olan hususlar yalnızca “ceza miktarı mıdır?”, yoksa ceza dışında çeşitli hak ve özgürlükleri sınırlayan sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek diğer yaptırımlar ve kurallar bu kapsama dahil midir?

Bu sorun esas itibariyle aleyhe bozma yasağının sınır ve kapsamının ne olduğuyla ilgili olduğu ve bunun doğru yanıtlanması için aleyhe değiştirme yasağının amacının ne olduğunu bilmekten geçtiğini, zira aleyhe bozma yasağının amacı sanık ve sanık lehine yasa yoluna başvuran kişileri sanığın aleyhine bir sonuç ile karşılaşacakları korkusunu yaşamaksızın adalete erişim hakları kapsamında yasa yollarına başvurmalarını temin etmektir. Bu yönde baktığımızda yalnızca ceza değil, bu korkuya neden olabilecek diğer yaptırımlar bakımından da aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, yani aleyhte bozma yasağının kabul edilmesinin gerekçesi sanığın daha ağır bir cezayla karşılaşma korkusu taşımadan temyiz yasa yoluna başvurmasını sağlamak olduğuna göre bozma kararından sonraki sanığın durumunun yasa yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerektiği sonucuna ulaşılır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 07.10.2008 tarih, 2008/1-198 E, 2008/211 Karar sayılı ilamında belirttiği gibi “İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğine hükmetmiştir.”

Nitekim bazı ülkelerde aleyhe değiştirme yasağının ceza ve cezanın sonuçlarını kapsadığı konusunda açık yasal düzenlemeler yapılmıştır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu 330/1 maddesinde, sanık, sanığın yasal temsilcisi veya savcı tarafından sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda fiilin hukuksal yaptırımın tür ve miktar itibariyle sanık lehine değiştirilemeyeceği belirtilmektedir. Yaptırım kapsamına ceza girdiği gibi, güvenlik tedbirleri ve ceza mahkumiyetinin sonuçları da girmektedir.

Aleyhe bozma yasağının kabul görmemesinin nedeni olarak “suçluların etkin bir şekilde cezalandırılmasının gerekmesi ve bozulan toplum barışının yeniden sağlanmak istenmesi” gösterilmektedir. Ancak bizzat yargı eliyle hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucu hukuk düzenimize karşı oluşan güvensizlik daha ağır sonuçlar doğuracaktır.

Sonuç olarak; suç vasfına ilişkin hukuksal eleştiri yapılarak yetinilmesi gerekirken aleyhe bozma yasağı kurumunun amacına, ruhuna ve konuluş amacına aykırı olarak hak arama özgürlüğünü kısıtlamasına yol açacak şekilde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.