YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/7030
KARAR NO : 2023/3014
KARAR TARİHİ : 16.05.2023
DURUŞMA TALEPLİ
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2018 tarihli ve …. sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı, yedinci ve dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.06.2018 tarihli ve …sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.04.2021 tarihli, 1-ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı bünyesinde ByLock ID ve içerik tespit çalışmalarının halen devam ediyor olması karşısında, ByLock kullanıcılarının ve içerik tespit çalışmalarının tamamlanması beklenerek, sanığın ByLock kullandığı hatlara ait ID tespiti ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olup olmadığının sorulması, temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılması, sanık hakkında örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda ifade yahut beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp ilgili birimden onaylı örneklerinin temin edilerek beyan varsa sahibinin tanık olarak dinlenilmesi ve deniz astsubayı olan sanık ile ilgili sabit hattan ardışık arama olup olmadığının araştırılarak, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, 2-Kabul ve uygulamaya göre de; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan madenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine, 5275 sayılı Kanunun 108/4 maddesi uyarınca da infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirine tabii tutulmasına karar verilmesi yasaya aykırı bulunduğundan hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
4.ByLock kullanmadığına,
5.Ardışık arama ve sabit hat aranmasının olmadığına,
6. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın ByLock sorgu sonuç raporu içeriğine göre kullandığını beyan ettiği 0534 (…) (..) (..), 0530 (..9 (..) (..), 0507 (…) (..) (..) nolu gsm hattı ile…. IMEİ numaralı telefon cihazı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli gizli, kriptolu programı kullandığı Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü yazılarında bildirilmiş olup, 0534 (…) (..) (..) GSM nolu telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasının kullanımı için Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanan 46.166.164.177 IP adresine 20.10.2014, 10.12.2014 tarihleri arasında 99 kez bağlantı gerçekleştirildiği, 0530 (…) (..) (..) GSM nolu telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasının kullanımı için Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanan 46.166.164.177 IP adresine 27.11.2014, 08.12.2014 tarihleri arasında 10 kez bağlantı gerçekleştirildiği, 0507 (…) (..) (..) GSM nolu telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasının kullanımı için Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanan 46.166.164.177 IP adresine 29.11.2014, 07.12.2014 tarihleri arasında 3 kez bağlantı gerçekleştirildiği, İnternet Bağlantı (CGNAT) sorgu sonucundan anlaşılmakla bu kapsamda FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını kullanması dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanığın ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, ByLock iletişim sisteminin, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
1-Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi ile dosyaya temyiz aşamasında geldiği anlaşılan dijital inceleme raporunun ve K.I.ın ifade ve teşhis tutanağının CMK’nın 217 nci maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması gerekirse adı geçenin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılıp dinlendikten sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
2-Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay (kapatılan)16. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarih ve … Karar sayılı ilamında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere; asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, “her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı” hususu gözetilerek;
Temyiz aşamasında gelen HTS tespit ve analiz tutanağına göre kullanımında bulunan GSM hattında askeri personel ile birçok kez arandı kaydı ve ardışık aranması bulunan sanığın HTS kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda “gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı” hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, ayrıca sanığın görev yaptığı yerlerin tespiti ile ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle, görev yaptıkları yerler itibariyle haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturmanın olup olmadığının saptanması, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen diğer şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, keza UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanık ile ilgili herhangi bir beyan olup olmadığının tespiti ile varsa ifade sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenmeleri suretiyle tüm delillerin 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.06.2018 tarihli ve … sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.