YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/7127
KARAR NO : 2023/2852
KARAR TARİHİ : 09.05.2023

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.01.2018 tarihli ve 2017/250 Esas, 2018/21 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası yollaması ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/1049 Esas, 2018/1439 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 02.05.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, lehe delillerin dikkate alınmadığı, usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, tanık ifadelerinin çelişkili olduğuna, kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna, kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna, ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, ByLock kullanmadığına, 5271 sayılı Yasa’nın 150/3 hükmü uyarınca, Müvekkilin kovuşturma aşamasında savunmasının alınması esnasında müdafi bulundurulması gerekmekte iken, bu hükme aykırı şekilde, Mahkemedeki ilk duruşmada yapılan sorguda zorunlu müdafii bulunmadan savunması alınmış, daha sonra müdafii eşliğinde yeniden sorgu işlemi yapılmadığına bu hususun usul ve hukuka aykırı olduğuna, sanık hakkında kurulan hükmün bozularak beraat kararı verilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın kendi adına kayıtlı 0532(…)(..)(..)nolu hattı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu bylock programını kullandığının tespit edilmesi, sanığın BTK’dan gelen internet trafik bilgilerine göre 11.08.2014 – 07.02.2015 tarihleri arasında 19.040 defa bylock programına erişim sağladığının tespit edildiği, sanığın cep telefonunda bylock programı kullandığının ve [email protected] hesabında ByLock programı yüklediğinin inceleme raporu ile ortaya çıktığı bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek katılıp hiyerarşisine girdiği, örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının kullanmış olduğu bylock isimli haberleşme programını kullandığı bu şekilde sanığın yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren eylemleri birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üye olma suçunu işlediği sabit görüldüğünden sanığın kasta dayalı kusurunun düzeyive suçun işleniş biçimi gözönünde bulundurularak takdiren alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmek suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar sanık bylock programını kullanmadığını savunmuş ise de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun göndermiş olduğu CD’nin içerisinde yer alan kayıtlara göre sanığın ByLock tespit tutanağında bylock un ilk tespit edildiği tarihte hattını kullandığı imei numarasının bylock tespit tutanağında yer alan imei numarası ile uyuşması ve sanığın hattının sanık tarafından kullanıldığının tespit edilmesi, yine internet trafik bilgilerine göre sanığın 19.040 defa ByLock programına erişim sağladığının tespit edilmesi, sanığın email hesabı üzerinde bylock programını indirip kullandığının tespit edilmesi karşısında sanığın ByLock konusundaki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik ve birbirleri ile çelişen savunmalar olduğu kanaatine varılmış sanığın bu yöndeki savunmalarının da suçtan kurtulmaya yönelik ve birbirleri ile çelişen savunmalar olduğu sonuç ve kanaatine varılarak cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılarak karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
1-Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında tekerrür hükümleri yönünden uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde anılan kanunun 58/6 ncı maddesinin yazılması,
2-Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi ile CMK’nın 217 nci maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
3- Mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan tanıkların, doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5 inci maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanunun 181/1 inci maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasanın 36 ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilerek; anlatımları hükme dayanak yapılan tanıkların duruşmada dinlenmeden, beyanlara karşı sanık ile müdafiinin diyecekleri de sorulmadan savunma hakkını kısıtlayacak şekilde karar verilmesi,
4-UYAP sisteminde yapılan incelemede, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/221 esas sayılı dosyasında sanık hakkında resmi belgede sahtecilik ve kamu kuruluşlarının zararına dolandırıcılık derdest dava dosyası bulunduğu görülmekle; mükerrer yargılamanın ve cezalandırmanın önlenilmesi bakımından sanık hakkında yürütülen soruşturma dosyasının aslı veya onaylı örneklerinin Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde getirtilip incelenmesi ve sonucuna göre tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
5- Dosyaya hükümden sonra gelen tanık M.Ç., F.S.’nin ifade tutanaklarının, CMK’nın 217 nci maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/1049 Esas, 2018/1439 sayılı kararında 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.