YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/9135
KARAR NO : 2023/2068
KARAR TARİHİ : 10.04.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. …. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2018 tarih, 2017/260 Esas – 2018/10 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314
üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 17 ay 3 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.05.2018 tarih, 2018/925 Esas – 2018/1156 sayılı kararı ile sanığın istinaf başvurusu üzerine İlk Derece Mahkemesi hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 289/1-e maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 280/1-d maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.
3. … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.07.2018 tarih, 2018/242 Esas – 2018/261 Karar sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 17 ay 3 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4. … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 18.10.2018 tarih, 2018/2839 Esas – 2018/1949 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.06.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle,
1- Kararın somut olay ve deliller yerine sübjektif yorum ve kişisel varsayımlara dayandırıldığına,
2- Örgüt üyeliğinin yasal unsurlarının oluşmadığına,
3- Kanunun suç saymadığı hususların yorumla mahkumiyet gerekçesi yapıldığına,
4- Tanıkların mahkemede dinlenmeden çelişkili beyanlarının hükme esas alındığına,
5- Resmi görevinin aleyhine delil kabul edilerek ceza artırım gerekçesi yapıldığına,
6- ByLock tespitinin yasal şartları taşımadığına,
7- Dijital materyallerde suç unsuruna rastlanmamasına rağmen bu hususun kararda yanlış gösterildiğine,
8- Sözlü savunması engellendiğinden yazılı savunma yapmak zorunda kaldığına,
9- Yüz yüze savunma talebine rağmen yargılamanın SEGBİS üzerinden yapıldığına,
10- Lehine olan delillerin toplanmadığına,
11- İmzasız duruşma tutanaklarının hükme esas alındığına,
12- Hükme esas alınan bazı delillerin tarafına tebliğ edilmediğine,
13- Mahkemede tartışılmayan delillerin hükme alındığına,
14- Kanuna aykırı elde edilen delillerin hükme alındığına,
15- Suç unsuru içermeyen dijital materyallere ilişkin yargılama giderlerinin tarafına yükletilmesinin kanuna aykırı olduğuna,
16- Çalıştığı yerlerin TCK’nın 61 inci maddesinin uygulanmasında hükme esas alınmasına ve artırım gerekçesi yapılmasına, TCK’nın 62 ncı maddesinin uygulanmasında keyfi olarak 1/10 şeklinde indirim yapılmasına,
17- Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
“Sanığın kendi adına kayıtlı 0533 … .. .. nolu hattı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu ByLock programını kullandığının ve BTK’dan gelen internet trafik bilgilerine göre 11.08.2014 – 28.02.2015 tarihleri arasında 10.034 defa ByLock programına erişim sağladığının tespit edildiği, sanığın dijital materyallerinin incelenmesi sonucu gelen siber raporuna göre internet geçmişi kalıntılarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün propagandasını yapan ve bu örgütle iltisaklı internet siteleri olan www.herkul.org, www.rotahaber.com, www.aktifhaber.com, www.küre.tv kalıntılarına rastlandığı, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan Ü. K. vermiş olduğu beyanında 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Daire Başkanlığında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün tam bir hakimiyetinin olduğunu, Adalet Bakanlığında veri tabanı, yazılım ve segbis birimlerinin tamamen örgütün kontrolünde olduğunu beyan ettiği, sanığın 2004 yılından 2014 yılına kadar Adalet Bakanlığında UYAP programlarının yazılım, sistem, bilgi güvenliği ve istatistik alt yapısından sorumlu olarak görev yaptığı bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek katılıp hiyerarşisine girdiği, örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının kullanmış olduğu ByLock isimli haberleşme programını kullandığı, Hakimler ve Savcılar Kurulunun dosya içerisinde yer alan görevden uzaklaştırma ve ihraç kararları ile Anayasa Mahkemesi’nin 04.08.2016 tarihli, 2016/6 (Değişik iş) ve 2016/12 sayılı kararında da değinildiği üzere örgütün yargı teşkilatını ele geçirmek ve kendilerinden olmayanlar hakında istihbarat toplamak için yargı içerisinde kritik önemde olan görevlere kendi üyelerini yerleştirme stratejisinin olduğu, bu strateji çerçevesinde sanığın uzun yıllar Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesinde görev yaptığı bu şekilde sanığın yoğunluluk süreklilik ve çeşitlilik gösteren eylemleri birlikte değerlendirildiğinde sanığın
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üye olma suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemlerindeki yoğunluk, suçun işleniş biçimi ve sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözönünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun göndermiş olduğu CD’nin içerisinde yer alan kayıtlara göre sanığın ByLock tespit tutanağında ByLock’un ilk tespit edildiği tarihte hattını kullandığı İMEİ numarasının ByLock tespit tutanağında yer alan imei numarası ile uyuşması ve sanığın hattının sanık tarafından kullanıldığının tespit edilmesi, yine internet trafik bilgilerine göre sanığın 10.034 defa ByLock programına erişim sağladığının tespit edilmesi karşısında sanığın ByLock konusundaki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik ve birbirleri ile çelişen savunmalar olduğu kanaatine varılmış, ayrıca her ne kadar sanık, tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını iddia etmiş ise de yine tanık beyanlarının birbirlerini doğrulaması ve tamamlamasının tanık beyanlarının doğru olduğunu göstermesi karşısında sanığın bu yöndeki savunmalarının da suçtan kurtulmaya yönelik ve birbirleri ile çelişen savunmalar olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.”
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamıştır.
IV. GEREKÇE
Kabul edilebilir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;
Ayrıntıları, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarih, 9-148/169 sayılı ve Ş. Ç. başvurusu üzerine verilen AYM’nin 06.02.2020 tarih, 2017/22672 sayılı kararları ile Dairenin 26.05.2016 tarih, 2016/1697, 2016/3295 sayılı kararında açıklandığı üzere;
Türk Ceza Muhakemesi Hukukunun benimsediği sisteme göre, kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz (5271 sayılı Kanun madde 193/1).
Duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, hazır bulundurulması sadece ödev değil aynı zamanda bir haktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunması hem savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamakta hem de silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine işlerlik kazandırmaktadır. Ceza adaletinin hakkaniyete uygun şekilde gerçekleşebilmesi için sanığın mahkemenin huzuruna çıkarılması büyük önem arz etmektedir. Anılan hak, sadece duruşmada hazır bulunmayı değil duruşma sürecini takip etmeyi, iddiaları ve tanık ifadelerini dinlemeyi, iddia/savunmaları destekleyecek argümanları ileri sürmeyi de içerir. Dolayısıyla duruşmada hazır bulunma hakkı, sanığın yargılamaya etkili katılım hakkıyla da doğrudan ilişkilidir. Suç isnadı altındaki bir kimse duruşmada hazır bulunarak yargılamaya etkin olarak katılmakta, hakkında kurulacak hükmün inşasına ortak olmakta ve yargılamaya yön verme imkânına kavuşmaktadır. Hâkimler de bu hak vesilesiyle sanığın tutum ve davranışları ile kişisel özelliklerini gözlemleme imkânı elde etmektedir.
Bununla birlikte video konferans uygulaması, diğer hususların yanında tutuklu veya hükümlülerin ceza infaz kurumundan duruşma salonuna transferleri nedeniyle oluşan gecikmelerin azaltılması ve yargılamaların hızlandırılması amacını taşımaktadır (Marcello Viola/İtalya, B. No: 45106/04, 5/1/2007, § 70). Bu nitelikteki imkânlara başvurmak bizzat duruşmada hazır bulunma hakkının amaçlarıyla çelişmemektedir. Fakat tutuklunun veya hükümlünün yargılama sürecini takip edebilmesi, duruşmada dinlenen insanları görebilmesi ve sarf edilen ifadelerden haberdar olabilmesi, ayrıca kendisinin de mahkeme, tanıklar ve diğer ilgililer tarafından görülmesinin ve dinlenilmesinin teknik engeller bulunmaksızın garanti edilmesi gerekir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 2.10.2010, § 98; Marcello Viola, §§ 72-74).
Duruşmada hazır bulunma hakkı, özellikle hükme tesir edebilecek nitelikteki değerlendirmelerin veya başka esaslı işlemlerin yapıldığı celselerde sanığın duruşmada hazır bulunmasını kural olarak gerekli kılar. İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması, açık kabulüne dayalı olmalıdır. Dolayısıyla duruşmada hazır bulunma hakkı ancak olayın koşullarının zorunlu kıldığı durumlarda sınırlanabilecektir. Bu bakımdan duruşmada hazır bulunma hakkını sınırlayan herhangi bir tedbirin öncelikle zorunlu/gerekli olduğunun gösterilmesi gerekir. Bu çerçevede sanığın duruşmada hazır bulunmamasını zorunlu kılan bir olgunun varlığı derece mahkemelerince genel, soyut ve klişe cümlelerle değil somut ve olaya uygun bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.
Duruşmada hazır bulunma hakkını sınırlayan video konferans yöntemi ile duruşmalara katılımın zorunlu/gerekli olduğunun ortaya konulması halinde ise sanığın duruşmada hazır bulunmamasının yargılamanın adilliğine bir bütün hâlinde zarar verip vermediği ölçülülük ilkesinin diğer bir unsuru olan orantılılık açısından gözönüne alınmalıdır. Bu kapsamda duruşmada bizzat hazır bulundurulmayan tarafın diğer tarafça ileri sürülen görüşler ve kanıtlar hakkında bilgi sahibi olup olamadığı veya bunlara yorum yapıp yapamadığı, dezavantajlı duruma düşürülmeksizin davaya etkili katılımının sağlanmasında makul bir fırsata sahip olup olmadığı, yokluğunda gerçekleştirilen işlemin sanığın duruşmada fiziken hazır bulunmasını gerektiren bir işlem olup olmadığına göre bir değerlendirme yapılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 147 nci maddesiyle değişik CMK’nın 196/4 üncü maddesinde öngörülen zorunluluk halinin ne olduğuna ilşkin olaya özgü ilgili ve yeterli gerekçeleri somut olgulara dayandırılarak gösterilmeden, … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.05.2018 tarih, 2018/925 Esas – 2018/1156 Karar sayılı bozma ilamı ile kaldırılan hükümden evvel, 23.06.2017 tarihli kalem sorgusunda, yargılamanın SEGBİS ile yapılmamasına, yüz yüzelik ilkesi gereği mahkeme salonunda yapılmasına ilişkin talebi bulunan sanığın, istinafın bozma ilamı sonrasında buna ilişkin bir itirazı bulunmamasına rağmen temyiz dilekçesi ile de SEGBİS ile beyanlarının alınmasına itiraz ettiği gözetildiğinde, yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınıp son sözü sorulmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanunun 196/4 üncü maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sair yönleri incelenmeyen hükmün, öncelikle SEGBİS’e ilişkin sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 18.10.2018 tarih, 2018/2839 Esas – 2018/1949 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca uyarınca … 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.04.2023 tarihinde karar verildi.