YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/24073
KARAR NO : 2023/822
KARAR TARİHİ : 28.02.2023

D U R U Ş M A T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/1033 E., 2020/819 K.
KATILANLAR : T.C. Cumhurbaşkanlığı, T.C. …
SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
HÜKÜM : 1-Sanık … hakkında; TCK’nın 309/1, 62/1, 53, 58/9, 63/1,
2- Sanıklar …, … haklarında; TCK’nın
309/1, 39/1, 62/1, 53, 58/9, 63/1 inci maddeleri gereğince mahkumiyetlerine ilişkin yapılan istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi
3-Katılan … Bakanlığının temyiz istemlerinin
CMK’nın 296/1 inci maddesi uyarınca reddine dair ek karar

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile … kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
I-Tüm sanık müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
II-Katılan … vekilinin temyiz isteminin reddine dair ek karara yönelik temyiz başvurusu yönünden yapılan incelemede;
Katılan … Bakanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden niteliği itibarıyla atılı suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından temyiz taleplerinin, CMK’nun 296/1 inci maddesi gereğince reddine ilişkin 19.11.2020 tarihli ek karar usul ve yasaya uygun olmakla 5271 sayılı CMK’nun 298 inci maddesi uyarınca ONANMASINA,
Diğer temyiz taleplerine yönelik temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi:
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar,belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik … bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 inci ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası’nın 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3 üncü maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Şu hale göre:
Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309, 311 ve 312 üncü maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK’nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 inci ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314 üncü maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemesince sübutu kabul edilen somut olaylar değerlendirildiğinde;
A-… … 107.Topçu Alay Komutanlığındaki olay yönünden;
Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanıklar müdafiilerinin temyizleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;
Darbe girişiminin gerçekleştiği 15 Temmuz 2016 tarihinde … … 107. Topçu alay Komutanlığında sanıklardan …’nin vekaleten Topçu alay Komutanı, sanık yarbay …’nın nöbetçi amir olduğu, sıkıyönetim emrini içeren evrakların sistem üzerinden gönderilmesi üzerine sanık …’nın alay komutanı …’yi 23.30 sıralarında arayarak emri bildirdiği ve tüm personele acil müdahale mangası alarmı vererek alaya çağırdığı, …’nin 23.45 sıralarında alaya geldiği ve tüm personelin toplanmış olduğunu, sanık …’ın takviye için birkaç rütbeli askerilojmanlara gönderdiğini, hazır kıtaya mühimmat dağıttığını ve nizamiyeyi ikaz ettiğini öğrendiği, mesaj emrini okuduktan sonra askerlere çelik yelek, kompozit başlık ve silah alarak tam teçhizatlı olarak hazırlanma emri verdikleri, garajda bulunan paletli ZPT isimli üç aracın garajdan çıkarıldığı, sanık …’nin bağlı bulunduğu ve sıkıyönetim listesinde de görevlendirildiği anlaşılan … Tugay Komutanlığı ve Diyarbakır 7. Kolordu Komutanlığı ile irtibata geçmek istediği,bu sırada sanık …’nın toplanmış olan personele “bu emre uyarsak ve başarısız olursak 10 … içerisinde, başaramazsak 10 yıl içerisinde tüm rütbelerimiz sökülmüş vaziyette er olarak ihraç edileceğiz” dediği, o esnada telefonla konuşan sanık …’nin de el işaretiyle sanığın bu beyanına katıldığını belirttiği, bu konuşmalar devam ederken alay komutanı ile telefonla görüşmek isteyen kaymakamın koruma polisi aracılığı ile alay komutanı …’nin telefonunu 23.50 sıralarında aradığı, telefon açılmayınca sanık …’nin habercisi … uzmanın arandığı ve Hamit uzmanın “alay komutanının Diyarbakır Kolordu Komutanlığı ile irtibat kurmaya çalıştığı ve kendisine bilgi verileceği”şeklinde beyanda bulunduğu, 2-3 dakika sonra … uzman tekrar arandığında telefonu sanık …’nın açtığı ve benzer şekilde cevap verilerek Kaymakam ile görüşülmediği, saat 01.25 sıralarında Diyarbakır 7.Kolordu ile yapılan telefon görüşmesi neticesinde darbe girişiminin başarısız olduğunun anlaşılması üzerine saat 01.30 civarında kaymakam ve İlçe emniyet ile görüşülerek dışarıya çıkmayacaklarını ,kışla emniyeti alıp bekleyeceklerini bildirdikleri, saat 02.00’de askere istirahat emri verildiği, mühimmatın ise sabah 04:00- 05.00 gibi tekrar toplandığı,sanık …’nin emri ile sanık … tarafından düzenlenen Sıkıyönetim Emri İcra edilen faaliyetler adlı çizelgede de bu hususların doğrulandığı,
B-… Hilvan İlçe Jandarma Komutanlığındaki olay yönünden;
Olay gecesi … Hilvan İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapan sanığın, saat 21.30 civarında alaydan kırmızı alarm gelmesi üzerine karakola geldiği, 22.00-22.30 sularında bölükteki askerlerin yemekhanede toplandığı, sanığın saat 23.00 civarı yemekhaneye gelerek “herhangi bir darbe teşebbüsü olduğu söyleniyor, ancak … değilim, burası terör bölgesidir, karakolumuza bir saldırı olabilir, bombalı araç tehlikesi vardır, karakolumuzu koruma altına almamız gerekir, karakolun etrafındaki yola taş dizerek araçların geçişine engel olmamız gerekir” demesi üzerine bir grup askerin dışarı çıkarak karakolun önündeki yola taş ve dubalar koyarak yolu kapattıkları, kapattıkları yolun aynı zamanda ilçe belediye başkanının evinin 5-6 metre yakınında olduğu, bu sırada sanığı ilçe kaymakamının aradığı ve sanığın “biz de bilmiyoruz sayın kaymakamım, biz güvenlik tedbirimizi aldık, çıkmıyoruz , insanlar toplanacaklar” dediği, ikinci kez aradığında da terör saldırısına karşı güvenlik tedbiri aldığını beyan ettiği, Hilvan İlçe Emniyet Müdürlüğüne vekaleten bakan …’in yolun kapandığını öğrenmesine binaen sanıkla görüşmek istediği, sanığın yüzyüze görüşmek isteyerek sivil bir şekilde ilçe emniyet müdürünün yanına gittiği ve önlemlerin tedbir amaçlı, vatandaşların galeyana gelmemesine karşılık aldığını bildirdiği, ilçe emniyet müdürünün yanlış anlaşılıyor kaldır demesi üzerine sanıkla kaymakamı görüştürdüğü, sanığın halkın komutanlığın çok yakınında olduğunu, askerlerin dubaları kaldırmak için dışarı çıkması durumunda halkın yanlış anlayarak askeri darbeci konumuna düşürebileceğini, halkın başka yere aktarılması durumunda yolu açabileceklerini söylediği, ilçe emniyet müdürü halk dağıldı diye aramasından sonra da yolun açıldığı, Cumhurbaşkanının sokağa çıkın çağrısından önce sanığın belediye başkanını aradığı ancak belediye başkanının bu aramayı sokağa çıkın çağrısı üzerine meydana gittiğinde gördüğü, bunun üzerine sanığı telefonla aradığı ve sanığın “askerlerin yolu kesip barikat kurmasının nedeninin birliği korumak amaçlı olduğunu bunu halka duyurmasını” söylediği, bunun üzerine belediye başkanının hem belediye binasından hem ak parti binasından askerin halkın yanında olduğunu duyurduğu, sanığın darbe girişiminden çok önce 13/06/2016 tarihinde Hilvan Kaymakamlığına terör tehdidi nedeniyle komutanlığın önündeki yolun kapatılması talebinde bulunduğu, darbe girişiminin gerçekleştiği 15 Temmuz gecesi … Jandarma Genel Komutanlığı harekat merkezince il jandarma komutanının emriyle sanığın görevli olduğu komutanlığa “patlayıcı yüklü araçların durumdan istifade ile nizamiyelere eylem yapması ihtimaline karşı dikkatli olunması” hususlarında emirler iletildiği, dosyaya sunulan fotoğraflardan yargılamanın yapıldığı tarihlerde de karakolun önündeki yolun beton kalıplarla kapalı olduğu anlaşılmıştır.
Şu hale göre:
III- Sanıklar … ve … hakkında kurulan anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım etmek suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle haklarında TCK’nın 24/1-4 ve 30 uncu maddelerinin tatbik şartları bulunmayan sanıklar … ve …’nın eylemleri, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan ve tek başına vahamet arz etmeyen görevleri kabullenerek TCK 39/2-c kapsamında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım olarak doğru kabul edilmiş, sanıklar müdafiilerinin ve katılan TC.Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri itirazlar yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;
Tayin edilen temel cezalardan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca artırım yapılması gerektiği gözetilmeden anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım etme suçundan hüküm kurulurken 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı olup, katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ve sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK’nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 2 nci fıkrasına “Sanıkların eyleminin 3713 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi kapsamındaki terör suçu olması nedeniyle 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi gereğince cezalarından 1/2 oranında artırım yapılarak sanıkların ayrı ayrı AĞIRLAŞTIRILMIŞ MÜEBBET HAPİS CEZASI ile cezalandırılmalarına,” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA ,
IV-Sanık … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşbbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Darbenin planlama, organizasyon ve icrasını gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensubiyeti ve örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar olduğu kanıtlanamayan sanığın, dosya kapsamına yansıyan olay gecesi verdiği emir neticesinde karakolun önünden geçen yolun taş ve dubalarla kapatılması şeklindeki eyleminin, görev yaptığı komutanlığa il jandarma komutanlığı tarafından aynı … patlayıcı yüklü araçlarla eylem olma ihtimaline karşı tedbir alınması yönünde emir gönderilmesi, sanığın görev yaptığı yerin terör bölgesi olmasından dolayı darbe girişiminden önce de yazılı olarak yolu kapatma talebinde bulunmuş olması, Cumhurbaşkanı tarafından sokağa çıkın çağrısı yapılmadan kendi iradesiyle belediye başkanını araması ve ilçe emniyet müdürü ile görüşmeye sivil giderek darbeyi destekler yönde herhangi bir söyleminin ve eyleminin bulunmaması karşısında; sanığın darbe teşebbüs suçuna katıldığına yönelik her türlü şüpheden uzak mahkumiyetine yetecek kuvvetli ve yeterli delil elde edilemediği hakkında CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine yönelik karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanık hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hüküm kurulurken 5713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ve sanık … müdafiinin itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1 inci maddesi uyarınca dosyanın … 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
28.02.2023 tarihinde karar verildi.