YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/33243
KARAR NO : 2023/210
KARAR TARİHİ : 23.01.2023

-T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/855 E., 2022/1172 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2022/27 Esas, 2022/135 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/855 Esas, 2022/1172 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 31.07.2022 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yasal unsurların oluşmadığına, formül gerekçenin, toplu gerekçenin, sözde gerekçenin Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı olduğuna, sanığın ardışık olarak arandığı iddia edilen şahısları tanımadığına ve bu şahısların da sanığı tanımadığına, iletişim araçlarını kullanmanın suçun maddi unsuru olmadığına, hata hükümlerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerektiğine, sanığın silahlı terör örgütüne bağlı olduğuna ilişkin illiyet bağının kararda gösterilmediğine, sanığın suç işleme amacıyla diğer şüphelilerle bir araya gelme iradesinin bulunmadığına, silahlı bir eylem içerisinde yer almadığına, suçun oluşması için gerekli elverişli araçların sanığın elinde bulunmadığına, sanık aleyhine tanık beyanı olmadığına, tanıkların beyanlarının soyut, afaki, kendileri ile ilgili olabilecek isnatlardan kendilerini kurtarmaya yönelik maddi gerçekliğe uymayan beyanlar olduğuna ve bu nedenlerle tanık beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğuna, sanığa atılı suçun temel dayanağı olan dijital verilerin ve bunlara ilişkin analiz sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna ve sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın, 01.01.1994 tarihinde … ili … ilçesinde doğduğu, ilk ve orta öğrenimini … ilçe ve köyünde tamamladığı, 2007-2011 yılları arasında … … Askeri Lisesi’nde, 2011-2015 yılları arasında .. Kara Harp Okulu’nda okuduğu, bu okuldan 30 Ağustos 2015′ tarihinde mezun olduğu, 1 yıl süre ile İzmir İstihkam Komutanlığı’nda sınıf okulu eğitimi aldığı, 2016 yılı Ağustos ayında ilk görev yeri olan … İstihkam Alay Komutanlığı emrine atandığı, 2018 yılında Bingöl’deki 49. Komando Tugay Komutanlığı emrine tayin edildiği, Muş’ta komutan yardımcılığı görevini yaptığı, o dönemde Suriye’de gerçekleştirilen sınır dışı operasyonlara katıldığı, hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 28.10.2021 tarihinde askerlik mesleğinden ihraç edildiği, ATAÇ raporunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem imamlar tarafından ardışık arandığı tespit edilen 0531 (…) (..) 51 numaralı GSM hattını kullandığı anlaşılmıştır.
Sanığın kullandığı GSM hattının, Ankara ve Çorum illerinde kurulu bulunan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem imamlarının asker şahıslar ile irtibat kurmak için kullandığı tespit edilen; 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..) 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-312-(…) (..) (..), 0-850-(…) (..) (..), 0-364-(…) (..) (..) 0-364-(…) (..) (..), 0-364-(…) (..) (..), 0-364-(…) (..) (..) numaralı ankesör/büfe sabit hatlı telefonlardan 25/02/2012, 11/03/2012, 14/04/2012, 05/05/2012, 06/10/2012, 03/11/2012, 10/11/2012, 08/12/2012, 29/12/2012, 17/03/2013, 30/03/2013, 07/04/2013, 14/04/2013, 25/05/2013, 07/12/2013, 15/12/2013, 04/01/2014, 08/03/2014, 19/04/2014, 03/-05/2014, 31/05/2014, 25/10/2014, 09/11/2014, 16/02/2012, 17/02/2012, 10/03/2012, 20/04/2012, 18/05/2012, 26/05/2012, 01/06/2012, 29/09/2012, 05/10/2012, 12/10/2012, 19/10/2012, 26/10/2012, 01/12/2012, 07/12/2012, 18/01/2013, 19/01/2013, 01/02/2014, 02/02/2014, 18/09/2014, 22/09/2014, 23/09/2014, 24/09/2014, 07/02/2015, 07/08/2015, 07/09/2015 ve 17/10/2015 tarihlerinde yine sanık gibi asker şahıslar olan M.T (askeri öğrenci), H.E.A (Astsubay çavuş), Ö.B.E (askeri öğrenci), M.Ö (Gata sağlık teknikeri), R.E.Y (Gata öğrenci), B.Y (askeri öğrenci), O.R.İ (askeri öğrenci), K.K (üsteğmen), S.Ö (Teğmen), S.K (askeri öğrenci), F.C (Gata öğrenci), A.D (Astsubay) ile birlikte 62 grup ardışık olarak arandığı, deliller kısmında özellikleri ve ayrıntısı yazılı olduğu üzere, Ankara ilinde kurulu bulunan 0-312-… numaralı sabit hattan 09.11.2014 tarihinde sanık gibi askeri öğrenci olan M.T ile birlikte yapılan aramanın ve … ilinde kurulu bulunan 0-364-… numaralı sabit hattan 17.10.2015 tarihinde yapılan aramaların örgüt mahrem imamlarının gizliliği sağlamak ve deşifre olmayı engellemek amacıyla başvurduğu kodlu aramalardan olduğu, ardışık ve kodlu bu aramalar dışında sanığın ayrıca çok sayıda tekil olarak arandığı, aramaların genellikle hafta sonu veya hafta içi mesai saatleri sonrasında yapıldığı anlaşılmıştır.
Sanık aşamalardaki savunmasında, raporda belirtilen 0531 (…) (..) (..) numaralı GSM hattının babası adına kayıtlı olduğunu ancak 2011-2015 yılları arasında kendisi tarafından kullanıldığını, sabit hatlardan yapılan aramaların Ankara’da bulunan ve cep telefonu kullanmayan ablası tarafından ve Çorum’da Kur’an kursu eğitimi alan ve cep telefonu kullanmaması sebebiyle kendisi ile kontörlü telefonlardan iletişim kuran kız kardeşi tarafından yapılmış olabileceğini, kendisi ile birlikte ardışık aranan 18 kişiden sadece M.T’yi tanıdığını, kendisi ile askeri lisede tanıştıklarını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bir ilgisinin bulunmadığını beyan etmiş ise de; kendisi ile birlikte çok sayıda asker şahsın ardışık olarak aranması konusunda hayatın olağan akışına uygun bir gerekçe sunamaması karşısında, genellikle hafta sonu veya hafta içi mesai saatleri sonrasında yapılan ve Yargıtay’ca belirlenen örgütsel kriterlere uygun ardışık, kodlu ve tekil aramaların örgütsel nitelikli aramalar olduğuna kanaat getirilmiştir.
Sanık ile ardışık olarak aranan ve mahkememizce tanıklık beyanlarına başvurulan asker şahıslardan sadece M.T, askeri okuldan devre arkadaşı olması nedeniyle sanığı tanıdığını, FETÖ ile ilgili bir bağlantısı olup olmadığı konusunda bir bilgisinin bulunmadığını beyan etmiş, diğer asker şahıslar sanığı tanımadıklarını beyan etmişlerdir. Sanık ile birlikte ardışık aranan ve tanıklık beyanlarına başvurulan bu asker şahıslar hakkında da FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davaları açıldığı, H.E.A ve S.Ö dışında mahkumiyet kararları verildiği, dosyalarının İstanaf veya Yargıtay incelemesinde olduğu anlaşılmıştır.
Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem imamlarının asker şahıslar ile irtibat kurmak için kullandığı tespit edilen ve Ankara, Çorum ve İzmir illerinde kurulu bulunan ankesörlü/büfe sabit hatlı telefonlardan kendisi gibi askeri personel olan ve haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açılan, yapılan yargılamalar sonucunda H.E.A ve S.Ö dışında mahkumiyet kararları verilen (beraat karaları henüz kesinleşmemiştir.) M.T, H.E….B….Ö, R.E.Y, B.Y, O.R.İ, K.K, S.Ö, S.K, F.C, A.D isimli şahıslarla yukarıda ayrıntılı olarak yazıldığı şekilde genellikle hafta sonları veya hafta içi mesai saatleri sonrasında ardışık ve tekil olarak aranması, 09.11.2014 ve 17.10.2015 tarihlerinde yapılan aramaların örgüt mahrem imamlarının sıkça başvurduğu bilinen kodlu aramalardan olmasından; aramaların örgütsel gizliliği sağlamaya yönelik olarak ve örgütsel amaçlarla gerçekleştirildiği konusunda kuşku bulunmadığı, sanığın bu eylemleri ile kendi iradesini örgüt iradesine terk ettiği, Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütü askeri mahrem yapılanmasında görev aldığı, eylemlerinde örgüte ait olan hiyerarşik gücün emrine girdiğini gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk bulunduğu ve böylece sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna kanaat getirilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın … mensubu oluşu, mesleğinin sağladığı nüfuzu kullanmaya muktedir bulunması, bu itibarla meydana getirebileceği zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler , tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 Esas – 2019/6842 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, “her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı” hususu ile tanık beyanlarının kapsamı gözetilerek;
b) Kullanımında bulunan 0531 (…) (..) (..) numaralı GSM hattan HTS dökümlerine göre 08.01.2012-28.10.2015 tarihleri arasında birçok kez arandı kaydı bulunan sanığın HTS kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda “gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı” hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, ayrıca sanığın görev yaptığı yerlerin tespiti ile ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle, görev yaptıkları yerler itibariyle haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturmanın olup olmadığının saptanması, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen diğer şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, keza UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanık ile ilgili herhangi bir beyan olup olmadığının tespiti ile varsa ifade sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenmeleri suretiyle tüm delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
c) Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile fazla ceza tayininde hukuki isabet görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/855 Esas, 2022/1172 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Hükmolunan ceza miktarı, suçun niteliği, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tahliye talebinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.01.2023 tarihinde karar verildi.