Yargıtay Kararı 3. Hukuk Dairesi 2010/19344 E. 2011/1566 K. 03.02.2011 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/19344
KARAR NO : 2011/1566
KARAR TARİHİ : 03.02.2011

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
VEK.AV....

Dava dilekçesinde 5.010,00 TL ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Y A R G I T A Y K A R A R I
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Davacı vekili, Uludağ oteller bölgesinde bulunan hazine adına kayıtlı taşınmaz üzerinde 37 yıl süreli bağımsız ve daimi nitelikli irtifak hakkı tesis edildiğini, müvekkiline ve kardeşine müştereken ve eşit olarak 49 yıl süre ile intifa hakkı verildiğini, kardeşi ...'in payını önce ... Ltd Şti.ne ve daha sonra ... A.Ş.'ye onunda davalı şirkete devrettiğini, taşınmazın üzerindeki intifa hakkının aynı koşullarla irtifak hakkına dönüşümü için yapılan başvurunun her nasılsa yalnızca ... A.Ş lehine tescil edildiğini, yapılan yanlışlığın düzeltilmesi ve muvazaalı devir nedeniyle açılan iptal davalarının lehlerine sonuçlanarak kesinleştiğini, yargılama süreci içerisinde müvekkilinin otelin işletme faailiyetine katılamadığını, sözkonusu ötelin davalı şirket tarafından kiraya verilmek ya da bizzat işletilmek suretiyle kullanıldığını, bu nedenle davalının oteli devir aldığı 02.08.2000 tarihi ile ihtarname tebliğ tarihi olan 10.10.2005 tarihi arasında geçen dönem için FDHS tutularak 5.010,00 YTL ecrimisil alacağının yasal faizi birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, irtifak hakkının araziyi kapsaması nedeniyle otel için ecrimisil istenemeyeceği, aynı konuda derdest dava bulunduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, otelde davacının ortaklığı ispat edilemediğinden, arsa üzerinden Orman Bakanlığına ödenen arazi tahsis bedelleri baz alınarak ve davalı oteli 2.8.2000 tarihinde devralmış ise de öncesinde davacı ihtarname ile talepte bulunmadığı için, davalı aleyhine ½ oranında irtifak hakkının iptali ile davacı adına tescili davasının açıldığı tarih olan 7.7.2003 tarihinden 10.10.2005 tarihine kadar ecrimisil hesaplanmış, taleple bağlı kalarak davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından gerekçeye yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Ecrimisil, kötü niyetli şagilin ödemekle sorumlu bulunduğu tazminat olup, en azı kira geliri, en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur. Her iki halde de somut emsal incelemesi ile davacının mahrum kaldığı kira ya da gelir hesaplanarak sonuca gidilir.
Davada, müşterek oteli davalı tarafın muvazaalı olarak devralıp işletmesi nedeniyle tam gelir yoksunluğu esasına göre ecrimisil istenmiştir.
Dosya içinde mevcut ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/193-1082 sayılı kararında otel ve tesislerde davacının % 32.3, davalıya haklarını devreden şirket kurucusu ...’ın % 67,7 hisseye sahip olduğu tespit ve tayin edilmiş, davalı bu ilamın aksini ileri sürmemiştir. O nedenle davacının otel ve tesislerde bu oranda hissesi ile zeminde irtifak hakkında ½ oranındaki hissesi var kabul edilmelidir.
Ayrıca, bilirkişi raporunda, somut emsal incelemesi yapılmadığı gibi, en azı kira geliri üzerinden hesap yapmak için davalının oteli dava dışı 3. cü kişi olan ... Tur.Ot.İşl.ve İnş. San.Tic.A.Ş.ne kiraladığına dair 6.9.2001 tarihli kira sözleşmesini esas alarak ecrimisil hesabı yapılması gerekirken, Yargıtay’ın yerleşik uygulaması nazara alınmadan Orman Bakanlığına ödenen arazi tahsis bedelleri baz alınarak ecrimisil hesabı yapılması, bunun dışında davalılar aleyhine ½ irtifak hakkının iptal ve tescil davasında davalıya yapılan devrin muvazaalı olduğunun kabulü nedeniyle davacının ayrıca ihtar göndermesine gerek olmadan davalı şirketin taşınmazı devraldığı tarihten itibaren ecrimisil ile sorumluluğunun başladığı düşünülmeden, irtifak hakkının ½ oranında iptali için davanın açıldığı tarih olan 07.02.2003 tarihinden başlatılması doğru değilse de, davada talep edilen miktar itibarıyla bu hususların düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılması sonuca etkili görülmediğinden, hükmün gerekçesi bu şekilde değiştirilerek hükmün ONANMASINA; 1,25 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 03.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.