YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/22362
KARAR NO : 2013/3089
KARAR TARİHİ : 06.02.2013

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Görevi yaptırmamak için direnme, hakaret
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Sanıklar … ve …’ya yükletilen görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tiplerine uyduğu,
Sanıkların direnme eylemlerini birden fazla kolluk görevlisine karşı gerçekleştirmelerine karşın, TCK’nın 43/2. maddesi uygulanmamış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,
Cezaların eleştiri dışında yasal bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından sanıklar … ve … müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
2-Sanık … hakkında kurulan hükümlerin temyizine gelince;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;
a-CMK’nın 231. maddesinin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramından, YCGK’nun 03.02.2009 gün ve 2008/250-2009/13 sayılı kararında belirtildiği üzere, yalnızca basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların anlaşılması gerekmektedir. Anılan zarar, ölçülebilir, belirlenebilir (somut) maddi zarara ilişkin olup manevi nitelikte zararı kapsamamaktadır. Mahkemece, CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasında üç bent halinde sıralanan uygulama koşullarının varlığı irdelenip tartışılmadan, sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamın silinme koşullarının oluşması, görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarında maddi zarar oluşmaması ve manevi zararın ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel teşkil etmemesi karşısında, yasal olmayan gerekçe ile CMK’nın 231/5.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
b-Sanığın direnme eylemini birden fazla kolluk görevlisine karşı gerçekleştirmesine karşın TCK’nın 43/2 maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06.02.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY:
Somut olayda, TCK’nın 43. maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.
Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412 sayılı CYY. m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, “evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır” ceza verilemez.
Yasadaki böyle bir kabulün nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla temyiz hakkından vazgeçmemesidir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.
Hukukumuzda, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, “fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir” (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, “cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı” (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.
Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80)
Somut olayımızda sanık hakkındaki fiilin/fiillerin nitelendirilmesi sonucu, TCK’nın 43. maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması yönünden aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunmadığından, temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.
Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCK. m.43) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.
Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, 43 ncü maddeden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY’nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY’nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.
Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.
CYY’nın 326/son maddesinde, “yeniden verilen hüküm” denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.
Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz olmadığı ve sadece CYY’nın 231. maddesinin uyglanıp uygulanmayacağı noktasından bozma kararı verilmesi ve ceza miktarının belirlenmesinde bir değişiklik yapılmayacağı da gözetildiğinde, 43 ncü maddenin uygulanması gerektiği yönünde 2/b nolu bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.