YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/30025
KARAR NO : 2023/11973
KARAR TARİHİ : 21.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Fuhuş

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkeme kararı ile sanıklar hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ( 5237 Sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık … hakkında ayrıca anılan Kanun’un 58 inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanıklar … ve … müdafiinin temyiz isteğinin; kolluk görevlilerinin arama ve gizli soruşturmacı kararı almadan sanık …’e ait iş yerine geldikleri, elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu, sanık …’in kollukta yönlendirme sonucu alınan beyanı ve olay, yakalama tutanağının hukuka uygun delil niteliğinin olmadığı, sanıkların mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiği, açıklanan hususlar ve resen tespit edilecek sebeplerle hükümlerin bozulması talebine yönelik olduğu belirlenmiştir.
B. Sanık … müdafiinin temyiz isteğinin, kolluk görevlilerinin suçun işlenmesine sanığı azmettirdikleri, bu durumun hukuk ilkeleriyle bağdaşmadığı, tanıkların iş yerinde fuhuş yapıldığını doğrulamadığı, sanığın mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde atılı suçu kabul etmediği, bu nedenle hazırlık ifadesine itibar edilmesinin mümkün olmadığı, 5271 sayılı Kanun’un 231 ve 51 inci maddelerinin uygulanmamasının kanuna aykırı olduğu, açıklanan hususlar ve resen tespit edilecek sebeplerle hükümlerin bozulması talebine yönelik olduğu belirlenmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
Suç tarihinde kolluk görevlilerinin bir ihbarı değerlendirmek amacı ile sanık …’e ait cep telefonunu aradıkları, buluşma yeri olarak … Masaj Salonuna yönlendirildikleri, buraya gittiklerinde kendilerini karşılayan sanık …’in iş yerindeki bayanların hasta olduğu gerekçesiyle görevlileri bir başka yere davet ettiği, birlikte sanık …’in sahibi olduğu masaj salonuna geçtikleri, burada pazarlık sonucu fuhuş amaçlı para verildiği, paranın … isimli sanık tarafından alındığı, akabinde görevlilerin kendilerine gösterilen bayanlarla odaya gittiklerinde polis olduklarını belirtip tutanak tuttukları olayda; sanık …’in bilerek ve isteyerek fuhuşa yer temini için aracılık ettiği, sanık …’nın suç tarihinde sanık …’nın getirdiği müşterilerden fuhuş için 300,00 TL parayı alarak fuhuşa aracılık ve yer teminini gerçekleştirdiği, sanık …’in iş yeri sahibi olduğu, iş yerinde fuhuş amaçlı hareket edildiğini bilmemesinin mümkün olmadığı, fuhuş için yer temin ettiği, eylemlerin sanık …’in süreklilik arz eden savunması, tutanaklar ve tüm dosya kapsamı karşısında sabit olduğu Yerel Mahkemece kabul edilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun’da bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (YCGK) 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin anılan Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür.
Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.
Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)
Dairemizce YCGK’nın kararları, AİHM kararları ve 5271 sayılı Kanunda düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
Somut olayda; sanıklar … ve …’nın atılı suçlamayı kabul etmemesi, sanık …’in kollukta müdafii olmadan alınan savunmasını mahkemede doğrulamaması, mağdurlar … tanıkların tüm aşamalarda iş yerinde fuhuş yapılmadığını beyan etmeleri karşısında, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın, sanıkların mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden, uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulması,
B. Kabule göre de;
1. Fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağının nazara alınmaması,
2. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 227 nci maddesinin ikinci fıkrasında hapis cezasının yanında adli para cezası da öngörülmesine karşın, adli para cezasına hükmedilmemesi,
3. 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulama olanağının ortadan kalkmış olması,
Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünün (A) ve (B) bentlerinde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun’un sekizinci maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca cezayı aleyhe değiştirme yasağının gözetilmesine,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2023 tarihinde karar verildi.