YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11667
KARAR NO : 2023/18917
KARAR TARİHİ : 24.05.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/2805 E., 2020/1601 K.
SUÇLAR : Göçmen kaçakçılığı, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet
HÜKÜMLER : Esastan ret
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, onama
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre, sanık … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği reddine karar verilerek dosya görüşüldü:
I. Sanık … Hakkında 6136 Sayılı Kanun’a Muhalefet Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Hükmolunan cezanın miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizleri mümkün olmadığından, sanık … müdafiinin Tebliğname’ye uygun olarak TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
II. Sanıklar …, … ve … Hakkında Göçmen Kaçakçılığı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 288 ve 294 üncü maddeleri kapsamında sanıklar müdafilerinin belirttiği hukuka aykırılık nedenleri ile 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri de gözetilerek yapılan değerlendirmede:
Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik,
Sanık … müdafiinin temyiz isteğinin; sanığa atfedilen tapelerdeki konuşmaların sanığa ait olmadığı ve suç unsuru taşımadığı, koşulları oluşmadığı halde asgari hadden uzaklaşılarak hüküm kurulduğu, sanığın samimi anlatımda bulunduğu ve suç kastı olmadığı, suç işlediğine dair delil bulunmadığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğine ilişkin olduğu,
Sanık … müdafiinin temyiz isteğinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, yabancı uyruklu şahısların mağdur olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının doğru olmadığı, sanık lehine yanlış bir uygulama yapılmasının aleyhe yanlış uygulamaların da kabulünü gerektirmeyeceği, bu sebeple verilen mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkin olduğu,
Sanık … müdafiinin temyiz isteğinin; sanıklar ve olaylar arasındaki bağlantıyı kurabilecek somut delillerin bulunmadığı, iddianamedeki örgüt iddiasının ortadan kalktığı, dolayısıyla iddianamenin hazırlanış biçimiyle hukuka aykırı olduğu, sanığın dinleme kararına konu telefon hatlarını kullanmadığı, bu hususta eksik inceleme yapıldığı, fiziki takip tutanaklarının suç unsuru içermediği, sanığın hayatın olağan akışına uygun olarak tanıdığı kişilerle bir araya gelmesinin suç oluşturmayacağı, sanığın kastının bulunmadığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği, üst sınırdan ceza verilmesinin isabetsiz olduğu, menfaat elde etme unsurunun olayda gerçekleşmediği, sanıkların birbirleriyle bağlantısı olmadığı anlaşılmakla tefrik kararı verilmesi gerektiği, birlikte görülen yargılamanın sanığın aleyhine sonuç doğurduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin uygulanmaması gerekçesinin belirtilmediğine ilişkin olduğu,
Ancak kurulan hükümlerde bozmayı gerektirecek bir hukuka aykırılık bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, sanıklar …, … ve … müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görülmediğinden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Ceza Dairesi’nin kararına yönelik, tebliğnameye uygun olarak, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİNE,
28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7165 Sayılı Kanun’un 8 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi gereğince dosyanın İstanbul 63. Asliye Ceza Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, 24.05.2023 tarihinde, temyiz isteminin reddi kararı yönünden oy birliğiyle, temyiz istemlerinin esastan reddi kararı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanıklar …, … ve …’a yükletilen göçmen kaçakçılığı suçunda 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Öncelikle 5237 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde düzenlenen Göçmen Kaçakçılığı ve aynı Kanun’un 43 üncü maddesinde düzenlenen zincirleme suçun incelenmesi gerekir.
1) Göçmen kaçakçılığı suçu 5237 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde;
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur şeklinde düzenlenmiştir.
Madde başlığı göçmen kaçakçılığı olarak belirtilmiş olmasına karşın maddenin içeriğinde göçmen kavramından bahsedilmemiş ve göçmen tanımı yapılmamıştır.
Suçun Unsurları
A. Maddi Unsurlar
1. Fiil unsuru 5237 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde düzenlenen fiil; a. bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, b. bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya c. bir vatandaş veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanmasıdır. Göçmen kaçakçılığı suçu icrai hareketle işlenebileceği gibi, ihmali hareketle de işlenebilir.
Somut olayımızla ilişkisi nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen bir vatandaş veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması fiili yönünden suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Yabancının ülkeye daha önceden yasal yollardan girmiş olması daha sonradan yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkarılmasını hukuka uygun hale getirmez.
“Ülke dışına çıkmak”, suçun konusunu oluşturan kişinin ülke sınırlarından başka bir ülkenin egemenliği altındaki coğrafi alana girmesi ile tamamlanır. Ülkeden çıkışa ilişkin koşullar Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiştir. Buna göre, öncelikle ülkeden çıkışın belirlenen çıkış kapılarından yapılması (m. 1/1) ve pasaport bulundurulması (m. 2/1) gerekir. Ülkeye girişten farklı olarak çıkışta vize şartı aranmamaktadır (m. 7/1). Bu şartlar yerine getirilmeksizin kişilerin ülke dışına çıkmasına imkân sağlanması durumunda, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacaktır.
2. Fail: Herkes bu suçun faili olabilir.
3. Mağdur: Bu suçun mağdurunun kim olduğu öğretide tartışmalı olmakla birlikte bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğu söylenebilir.
4. Konusu: Göçmen kaçakçılığında yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan yabancı veya yurt dışına çıkarılan vatandaş veya yabancı, suçun konusunu oluşturmaktadır. Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre göçmenler göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp, suçun konusunu oluşturmaktadır, suçun yasal mağduru uluslararası toplum olduğu yönündedir.
Burada ayrıca “zincirleme suç” hükümleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı Kanun’a hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı Kanun’un “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 üncü (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
A- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
B- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
C- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır.
5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Kanun’un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulu’nun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında “aynı suç işleme kararı” kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde somut olaya bakarsak, sanıklar …, … ve …’a yükletilen göçmenleri maddi menfaat elde etmek saiki ile yurt dışına çıkarmaya yönelik suçun işlendiği süre, sanıkların saiki, suç işleme karar ve planları birlikte değerlendirildiğinde; Bölge Adliye Mahkemesi’nin sanıkların, değişik tarihlerde, farklı göçmenleri yurt dışına çıkarmak suretiyle gerçekleştirdikleri göçmen kaçakçılığı eylemlerinin, birbirinden bağımsız, ayrı suçlar oluşturdukları gözetilmeden, gerçek içtima yerine zincirleme suç hükümleri uygulanarak eksik ceza tayin edildiği yönündeki eleştiriyi içeren istinaf isteminin esastan ret kararını doğru bulan sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.