YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15010
KARAR NO : 2023/16495
KARAR TARİHİ : 27.03.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ile temyiz sebeplerine göre ve sanık …’ın 17.11.2021-16.12.2021 tarihleri arasında karantinada olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenerek dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından 5271 sayılı Kanun’un 288 ve 294 üncü maddeleri kapsamında sanıklar … ve … müdafileri ve sanık …’ın belirttiği hukuka aykırılık nedenleri ile anılan Kanun’un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri de gözetilerek, yapılan değerlendirmede:
Sanık … müdafiinin temyizinin; iletişimin tespiti tedbirinin hukuka aykırı olarak uygulandığına, sanığın suçu işlediğine dair delil olmadığına, soyut ve mesnetsiz iddialar ile mahkumiyet hükmü kurulduğuna, kararın bozulması talebine yönelik olduğu,
Sanık … müdafiinin temyizinin; olaylarla sanığın ilgisinin olmadığına, hiçbir olayda, olay yerinde olmadığına, göçmenlerin sanığı teşhis etmediklerine, göçmenlerin sanığa ilişkin beyanları olmadığına, cezanın üst sınıra yakın belirlendiğine, olayda hayati tehlike olmadığına nitelikli halin uygulanmaması gerektiğine, eksik ve hatalı inceleme ile verilen kararın bozulması gerektiğine yönelik olduğu,
Sanık …’ın temyizinin; suçu işlemediğine, cezanın usulsüz olduğuna, olay yerinde bulunmadığına, telefon görüşmelerindeki konuşmaların suçla ilgisi olmadığına cezaya itiraz ettiğine yönelik olduğu anlaşılmakla,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, sanıkların savunmaları, temyiz dışı sanık …’ın beyanları, kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanaklar, iletişim tespit tutanakları, teknik takip ve fiziki takip tutanakları, tekneye ilişkin 27.06.2019 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların atılı suçu işledikleri, sanıkların her bir eylem yönünden ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği gözetilmeyerek 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin uygulanması yönündeki ilk derece mahkemesi kararına yönelik Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin eleştirisinin yerinde olduğu ve sanıklar hakkında kurulan hükümlerde 43 üncü madde uyarınca yapılan artırımların orantılı olduğu anlaşıldığından, tebliğname’deki bozma isteyen görüşlere iştirak edilmeyerek yapılan incelemede;
Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu ögelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Hükümlerde bozmayı gerektirecek bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesi’nin 08.10.2021 tarih 2021/2365 Esas, 2021/2040 sayılı hükmünün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanıklar … ve … müdafileri ile sanık …’ın temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi gereğince dosyanın … Asliye Ceza Mahkemesine kararın bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine gönderilmesine, 27.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanıkların eyleminin ayrı ayrı göçmen kaçakçılığı suçunun oluşturup oluşturmadığı, dolayısıyla TCK 43. maddenin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Öncelikle TCK 79. maddede düzenlenen Göçmen Kaçakçılığı ve TCK 43. maddede düzenlenen zincirleme suçun incelenmesi gerekir.
1) Göçmen kaçakçılığı suçu TCK’nın 79. maddede;
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur şeklinde düzenlenmiştir.
Madde başlığı göçmen kaçakçılığı olarak belirtilmiş olmasına karşın maddenin içeriğinde göçmen kavramından bahsedilmemiş ve göçmen tanımı yapılmamıştır.
Suçun Unsurları
A. Maddi Unsurlar
1. Fiil unsuru TCK’nın 79. maddesinde düzenlenen fiil; a. bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, b. bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya c. bir vatandaş veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanmasıdır. Göçmen kaçakçılığı suçu icrai hareketle işlenebileceği gibi, ihmali hareketle de işlenebilir.
Somut olayımızla ilişkisi nedeniyle 79/1c de düzenlenen bir vatandaş veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması fiili yönünden suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Yabancının ülkeye daha önceden yasal yollardan girmiş olması daha sonradan yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkarılmasını hukuka uygun hale getirmez.
“Ülke dışına çıkmak”, suçun konusunu oluşturan kişinin ülke sınırlarından başka bir ülkenin egemenliği altındaki coğrafi alana girmesi ile tamamlanır. Ülkeden çıkışa ilişkin koşullar Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiştir. Buna göre, öncelikle ülkeden çıkışın belirlenen çıkış kapılarından yapılması (m. 1/1) ve pasaport bulundurulması (m. 2/1) gerekir. Ülkeye girişten farklı olarak çıkışta vize şartı aranmamaktadır (m. 7/1). Bu şartlar yerine getirilmeksizin kişilerin ülke dışına çıkmasına imkân sağlanması durumunda, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacaktır.
2. Fail Herkes bu suçun faili olabilir.
3. Mağdur Bu suçun mağdurunun kim olduğu öğretide tartışmalı olmakla birlikte bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğu söylenebilir.
4.Konusu Göçmen kaçakçılığında yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan yabancı veya yurt dışına çıkarılan vatandaş veya yabancı, suçun konusunu oluşturmaktadır.
Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre göçmenler göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp, suçun konusunu oluşturmaktadır, suçun yasal mağduru uluslararası toplum olduğu yönündedir. Burada ayrıca “zincirleme suç” hükümleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’ya hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.” şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
A- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
B- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
C- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında “aynı suç işleme kararı” kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde somut olayda, sanıkların maddi menfaat elde etmek saiki, suçun işlendiği süre, suç işleme karar ve planları birlikte değerlendirildiğinde sanıkların farklı zamanlarda işledikleri göçmen kaçakçılığı suçundan tek ceza verilip TCK 43. maddenin cezanın artırılması yönündeki ilk derece mahkemesi kararı yerinde olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi Onuncu Ceza Dairesinin eylemlerin ayrı ayrı suç oluşturduğu yönündeki eleştirisi ve Dairemiz çoğunluğunun bu eleştiriyi yerinde bulan görüşüne muhalifim.