YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/2486
KARAR NO : 2012/5817
KARAR TARİHİ : 05.04.2012

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi
NUMARASI : 2009/45-2010/898

Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalı … aleyhine 02/02/2009 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 09/11/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava muhakkik olarak görevlendirilen kamu görevlisinin soruşturma yetkisi sınırları dışına çıkarak davacının özel hayatına girdiği ve kişilik haklarına saldırdığı gerekçesiyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem kısmen kabul edilmiş,hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
Davacı dava dışı …’ın kendisi hakkında valilik makamına şikayette bulunduğunu, olayı incelemekle muhakkik olarak davalının görevlendirildiğini,davalının soruşturma kapsamı dışına çıkarak özel hayatına girdiğini ve kişilik haklarını ihlal ettiğini belirterek manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davalı,davayı kabul etmediğini,soruşturmanın eldeki bilgi ve belgelere dayanılarak yapıldığını,davacıyı tanımadığını kastının olmadığını belirterek istemin reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece davacının kişisel haklarına saldırı gerçekleştiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Sorun,kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde,zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada,kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı?yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yoluyla sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu?yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir.Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar.Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler.Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir.Bunun sonucu olarak,kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur,ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.Burada kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir.Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun,aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur.Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis,tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla , kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açabilirler.
657 sayılı devlet Memurları yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı)13.maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası’nın (haksız muamelelerinden doğan borçlar başlıklı 41/1 maddesinde;gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa’nın 129/5maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı ‘da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir.
Zira:Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup,yine genel olarak “zarar ika eden şahsı “esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hem de özel hüküm varsa o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukuk temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi yorum gerektirmeyecek kadar açık,net ve amirdir.Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir.Yargı uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi,yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve Yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz.yorum yoluyla Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez.İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir.ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi TBMM’ye aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlardan ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Davaya konu edilen olayda davacı, davalı kamu görevlisinin(muhakkik) yetkilerini kullanırken sınırlarını aşarak manevi zarar verdiği ileri sürülüp tazminat istediğine göre davanın husumet yönünden reddi gerekirken işin esasına girilerek incelenmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve temyiz eden davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 05/04/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(M)
KARŞI OY YAZISI
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.05/04/2012