YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/10910
KARAR NO : 2022/13417
KARAR TARİHİ : 31.10.2022
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 2019/İHK-7645 sayılı kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR
Davacılar vekili, davacıların desteğinin zorunlu trafik sigortası bulunmayan araçta yolcu iken meydana gelen 30/04/2018 günlü trafik kazasında vefat ettiğini, çocuklarını kaybeden davacıların davalı sigorta şirketine başvurusu sonucu kısmi bir ödeme yapılmışsa da yapılan ödemenin yetersiz olduğunu belirterek, uğranılan zararın davalıdan tahsili isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili, başvurunun usulden ve esastan reddi gerektiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık Hakem Heyetince, başvurunun kısmen kabulü ile anne … için 53.710,44 TL, baba … için 50.252,13 TL destekten yoksun kalma tazminatının 26/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı … Hesabından tahsili ile başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş; davalı vekilinin itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince; itirazın kısmen kabulüne karar verilerek Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile anne … için 42.968,35 TL, baba … 40.201,70 TL destekten yoksun kalma tazminatının 26/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı … Hesabından tahsili ile başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava, trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK 51. maddesine göre hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Bu madde uyarınca hakim, öncelikle zarar gören kişinin/kişilerin maluliyet oranına, yaşına, bakiye ömrüne ve gelirine göre zararını tespit edecek ve bundan birlikte kusuruna isabet eden kısmı çıkaracaktır. Daha sonra Karayolları Trafik Kanununun 87.maddesi gereğince eğer yaralanan kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa gerek öğreti gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsendiği üzere TBK 51. madde uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapacaktır.
Son olarak da, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise TBK 52. maddesine göre, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14/03/2012 tarih 2011/4-824 E., 2012/134 K.; Yine HGK 16/03/2016 Tarih 2014/1018 E., 2016/326 K.). Yani, TBK 51 ve 52. maddelere göre nihai tazminatı belirlemedeki indirimler; 1-Trafik kazasının oluşumunda zarar görenin kusuru varsa (birlikte kusur) bu oranda indirim yapılması, 2-Hatır taşıması varsa TBK 51 ve KTK 87. maddeleri uyarınca indirim yapılması, 3-Zarar görenin olayın oluşumunda etkili olmamakla beraber zararın oluşumunda veya artmasında kusuru varsa(müterafik kusur) kalan tazminattan bu sebeple indirim yapılması biçiminde olmalıdır.
Borçlar kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, zarara uğrayanın zararın artmasına sebep olması halinin de zararı etkileyeceği dikkate alındığında 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK’nun 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indiriminin nazara alındıktan sonra sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödemenin güncellenerek mahsubunun yapılması neticesinde zarar tespiti edilmelidir.
Somut olayda; desteğin emniyet kemeri takmaması nedeniyle kusurlu olduğu ve zararın artmasına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Şu durumda, Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması doğru olmuşsa da, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak İtiraz Hakem Heyetince tarafların kusur durumu dikkate alınarak tazminatın kapsamı belirlendikten sonra tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesi, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri tespit edilerek düşülmesi ve varılacak sonuca göre hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemiş olması doğru görülmemiş, İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulması gerekmiştir.
3-Sigortacılık Kanunu 30/17 maddesi ile 19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 maddesinde “Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir.” hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT’nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5’i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 31/10/2022 tarihinde Başkan …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı “tazminat ve belirlenmesi” 52. maddesi ise “tazminatın indirilmesi” ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. “Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır.” 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme indirilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılmasında isabetsizlik bulunmayıp kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun 2) numaralı bozma gerekçesine katılmıyorum.