Yargıtay Kararı 4. Hukuk Dairesi 2021/9538 E. 2022/15827 K. 30.11.2022 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9538
KARAR NO : 2022/15827
KARAR TARİHİ : 30.11.2022

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim yargılaması sonucunda ... tarafından verilen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara davacı ve davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince verilen 19/09/2020 tarih 2019/İHK-8979 karar sayılı tarafların itirazının kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili; davacının yolcu olarak bulunduğu, davalıya trafik sigortalı motosikletin 11/02/2018 tarihinde yaptığı kaza neticesinde davacının yaralandığını ve malul kaldığını iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; davacıya ödeme yaptıklarını ve sorumluluklarının kalmadığını, maluliyet raporunu kabul etmediklerini raporun usule uygun olmadığını, temerrüde düşmediklerini, müterafık kusur ve hatır taşıması indirimi yapılmasını gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Hakem Heyetince, davanın kısmen kabulü ile 27.182,00 TL maluliyet tazminatının 12/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş, davacı ve davalı vekilinin karara itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince tarafların itirazının kısmen kabulü ile 47.694,26 TL maluliyet tazminatının 12/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... şirketinden alınarak davacıya ödenmesine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan kararın ONANMASINA 30/11/2022 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (...) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Somut olayda İtiraz Hakem Heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödemenin tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılması için bozma kararı verilmesi kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.