YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/5077
KARAR NO : 2023/5723
KARAR TARİHİ : 02.05.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/1122 Esas, 2019/2299 Karar
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜMLER : 1)… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.04.2018 tarihli ve 2017/111 Esas, 2018/110 sayılı Kararı ile; zimmet suçundan mahkûmiyet,
2)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı Kararı ile; ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak zimmet suçundan mahkûmiyet,
3)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 24/12/2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince verilen 11.12.2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı asıl Karar ile 24.12.2019 tarihli ek Kararın sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:
Sanık müdafiinin usulüne uygun olarak 20.01.2020 tarihinde tebliğ edilen temyiz isteminin reddine dair ek Kararı yasal süresi içerisinde 21.01.2020 tarihinde temyiz ettiği, 15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun’un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun’a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde ile de anılan Kanun’un 59 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı, bu itibarla sanık müdafiinin bölge adliye mahkemesince verilen karara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Kanun’un geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa’nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiği ve ayrıca sanığın da anılan geçici maddeye istinaden 15 günlük yasal süre içerisinde 10.12.2021 tarihli dilekçeyle hükmü temyiz ettiği anlaşılmakla, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince verilen 24.12.2019 tarihli ek Kararın kaldırılması ve esasın incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1…. Cumhuriyet Başsavcılığının, 02.06.2017 tarihli ve 2017/6390 Soruşturma, 2017/1360 Esas, 2017/304 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.
2…. 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.06.2017 tarihli ve 2017/118 Esas, 2017/142 sayılı Kararı ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun’un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın … Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.
3…. 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.04.2018 tarihli ve 2017/111 Esas, 2018/110 sayılı Kararı ile sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 248 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.
4.Sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf talebi üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.12.2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı Kararı ile ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 248 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanığın 11 yıl süren ceza ve tazminat davasını takip ettiği, bu takip sırasında bütün masrafların sanık tarafından karşılandığı, yapılan masraflar ve karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti hesaplandığında eksik ödeme olmadığının ortaya çıkacağı, zimmet suçunun oluşmadığı, zimmet suçundan hüküm kurulmasının suçun vasıflandırılması yönünden isabetsiz olduğu hususlarına ilişkindir.
2.Sanığın temyiz istemi; hakkındaki hükmün temyizinin mümkün hale geldiğine, suçun unsurlarının oluşmadığına, dosyaya sunduğu ihtarname ve belgelere itibar edilmediğine, suçun niteliğinin yanlış belirlendiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A.İlk Derece Mahkemesince;
Suç tarihinde avukat olarak görev yapan sanığın, mağdurlar … ve Mehtap vekili sıfatıyla davalı … aleyhinde … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/261 Esas sayılı dosyasını takip ettiği, dava neticesinde davalı … aleyhine 50.000,00 TL tazminata hükmedildiği, söz konusu tazminatın davalı tarafından 25.07.2014 tarihinde Türkiye İş Bankasındaki hesabına internet bankacılığı aracılığı ile gönderildiği, sanığın tahsil ettiği toplam 54.890 TL’nin 30.000 TL’sini müvekkili mağdurlara gecikmeli olarak ödediği, 10.030 TL vekalet ücreti ve masraf haricindeki 14.860,00 TL’nin ise uhdesinde kaldığı ve şikayet tarihinden sonra dosyaya sunulan tarihsiz ibranamenin verilmesi nedeniyle etkin pişmanlık koşullarının oluştuğu kabul edilerek zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,
B.Bölge Adliye Mahkemesince;
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği kabul edilerek yerinde görülmeyen diğer istinaf kanun yolu başvurularının reddine, ancak suçun işleniş biçimi ve sanığın zimmetine geçirdiği kabul olunan paranın miktarı gözetilerek, temel cezanın tayininde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı hâlde, alt sınırdan ayrılmak suretiyle fazla ceza tayini ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının yanlış uygulanması usul ve yasaya aykırı görülerek ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmü kaldırılarak sanığın zimmet suçundan cezalandırılmasına hükmolunduğu,
Anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile mağdurlar arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil mağdurlar tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ”Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun’un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun’un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.
V. KARAR
1. Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafiinin temyiz isteğinin reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 24.12.2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı EK KARARININ KALDIRILMASINA,
2.Başkaca yönleri incelenmeyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.12.2019 tarihli ve 2019/1122 Esas, 2019/2299 sayılı Kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 307 nci maddesinin beşinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2023 tarihinde karar verildi.