YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6901
KARAR NO : 2023/9483
KARAR TARİHİ : 05.10.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/420 Esas, 2016/334 Karar
SUÇLAR : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜMLER : Sanıklar …, …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan beraat, sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.04.2016 tarihli ve 2014/420 Esas, 2016/334 sayılı Kararının sanıklar …, …, …, …, … ve … müdafileri ile suçtan zarar gören vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:
İddiaya konu ihaleyi gerçekleştiren Odabaşı Belde Belediyesinin kapatılarak Antakya Belediye Başkanlığına bağlanması ve bu belediye başkanlığının yargılama sırasında vekili marifetiyle tüm celselere iştirak ederek sanıklar hakkında şikayetçi olup cezalandırma talebinde bulunmak ve hükümleri temyiz etmek suretiyle davaya katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşıldığından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilmiştir.
Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereğince temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.06.2014 tarihli ve 2013/897 Soruşturma, 2014/3698 Esas, 2014/1982 numaralı İddianamesiyle sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 235 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca, sanıklar …, …, … ve … hakkında ise edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 236 ncı maddesinin 1 inci fıkrası gereği cezalandırılmaları ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.
2. Temyiz incelemesine konu karar ile edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatlerine, ihaleye fesat karıştırma suçundan ise sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun’un 235 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (a-2) bendi delaletiyle 1 inci fıkrası ve 62 nci maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanıklar …, …, …, … ve … müdafiinin temyiz isteği; ihaleye fesat karıştırma suçuna konu … firması tarafından ihale komisyonuna sunulan ve ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin geçerlilik süresinin dolmadığına, sanıklar aleyhine soruşturma aşamasında maliye uzmanı tarafından düzenlenen raporun dayanağını oluşturan ihale evrakının inceleme için sureti temin edilirken bu belgelerin fotokopisinin raporu düzenleyen bilirkişiye ulaşmadığı için ihale dosyasında bulunmadığı yönünde tespit yapıldığına, halbuki geçerlilik süresi dolmayan belgelerin belediyeden temin edilen ihale dosyasının içerisinde yer aldığına, kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporlarında söz konusu belgelerin gerçek belge mahiyetinde olduğundan bahsedildiğine, bu haliyle yüklenici firmanın ihaleye konu edimi gerçekleştirmesi ve TSE standartlarında malzeme kullandığının da ortaya çıkması karşısında eksik belgeye dayalı olarak düzenlenen maliye uzmanı raporunun hükme esas alınarak sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ve resen nazara alınacak sair nedenlere,
2. Sanık … müdafiinin temyiz isteği; soruşturma aşamasında maliye uzmanı tarafından düzenlenen raporun eksik ihale evrakına dayandığına, ihaleye fesat karıştırma suçuna konu belgelerin asıl ihale dosyasında bulunduğuna, bu hususun ihaleyi düzenleyen komisyon üyelerinin savunmalarında da belirtildiğine, kovuşturma aşamasında temin edilen bilirkişi raporlarında bu suçun işlenmediğinin tespit edildiğine, kararın gerekçesinde sanığın hileli davranışının nelerden ibaret olduğunun açıklanmadığına, mahkumiyet hükmü kurulan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin özgü suç niteliğinde olduğu gözetildiğinde sanığın bu suçun faili olamayacağına, suçun oluştuğu yönünde dosya kapsamında kesin hiçbir delil bulunmadığı halde aksi ispatlanan eksik evraka dayalı rapora itibar edilerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasının ceza hukukunun temel prensipleri olan cezada kanunilik, kıyas yasağı, şüpheden sanık yararlanır ilkeleri ile hukuka aykırı olduğuna ve resen nazara alınacak sair nedenlere,
3. Katılan vekilinin temyiz isteği ise; edimin ifasına fesat karıştırma suçunda yükleniciye ek süre verilmesi ile maliyet artışına gidilmesinin yapılan işin gereği olduğuna ayrıca iş artışı da gözetilerek firmaya ödenmesi gereken toplam bedeldeki %1,09’luk fazlalığın hata payı sınırları içerisinde kaldığına yönelik mahkeme kabulünün hakkaniyete aykırı olduğuna, bu nedenle söz konusu suçtan verilen beraat hükümlerinin usul ve yasaya uymadığına,
İlişkin olup mahkumiyet hükümleri yönünden aleyhe temyiz bulunmadığı anlaşılmıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
Odabaşı Belediyesi tarafından 09.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen parke taşı döşeme ihalesine katılan … firmasının idari ve teknik şartnameye aykırı olarak ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresi dolmuş TSE uygunluk belgesi ile İSO sertifikalarını ihale komisyonuna sunduğu, bu haliyle firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp ihaleden elenmesi gerekirken değerlendirmeye alındığı ve ihalenin üzerine bırakıldığı iddiasıyla ihale komisyonu üyeleri sanıklar …, …, …, … ve … ile firma yetkilisi sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; sanıkların eylemlerinin sübuta erdiğinin kabulüyle mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
Yine aynı ihale ile ilgili olarak firmaya yapılan ödemeye dayanak belgelerden 2 numaralı hak ediş ekinde gerekli kroki ve metrajlara ilişkin evrak bulunmadığı dolayısıyla hangi mahalde ne kadar iş yapıldığının tespitinin mümkün olmamasına karşın hak ediş düzenlendiği, bunun yanında düzenlenen toplam 3 adet hak ediş ve eki belgelerden gerçekleştirilen iş miktarları ve yerleri ile yaklaşık maliyete esas alınan iş miktarları ve yerleri arasında uyumsuzluk olmasına, bu haliyle işin projesine uygun yapılmamasına, ihale dokümanında öngörülen mahallerde imalatın ya hiç yapılmamasına ya da eksik yapılmasına, öngörülmeyen mahallerde imalat yapılmasına ve dosyalarda da bu değişikliğe ilişkin herhangi bir evrak bulunmamasına rağmen “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı” şeklindeki tutanak içeriği ile işin geçici kabulünün yapıldığı iddiasıyla geçici kabul komisyonu üyeleri sanıklar …, … ve … ile belediye başkanı sanık … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; kovuşturma aşamasında yüklenici firmanın gerek sözleşme konusu iş gerekse iş artışı kapsamında gerçekleştirdiği yapım işlerinin tespitine yönelik mahallinde teknik bilirkişiler marifetiyle keşif gerçekleştirilip bilirkişi raporları temin edilerek sonucunda firmaya yapılan tüm işler karşılığı ödenen %1,09’luk fazla miktarın sözleşme bedeli de nazara alındığında hata payı sınırları içerisinde olabileceğinin kabulüyle haklarında beraat kararları verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Sanıklar …, …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Her ne kadar kamu davasına konu iddianamede edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemlere yönelik yapılan anlatımdan sonra sanıklardan …’nun da bu suçu işlediği belirtilmiş ise de; adı geçen sanığın bu suçtan da cezalandırılmasına ilişkin iddianamede sevk maddesi bulunmadığı ve mahkemece yapılan yargılama sonucu isabetli bir şekilde hüküm kurulmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre kurulan beraat hükümlerinde herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiş ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
B. Sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelemesinde ise;
Sanıklardan …’nin hükümden sonra 22.06.2022 tarihinde öldüğü Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ve 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca bir karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.
Odabaşı Belediyesi tarafından 09.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen parke taşı döşeme ihalesine ilişkin olarak … firmasının idari ve teknik şartnameye aykırı biçimde ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresi dolmuş TSE uygunluk belgesi ile İSO sertifikalarını ihale komisyonuna sunduğu ve bu haliyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği halde kabul edilerek ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan firmanın ihaleye katılmasının sağlandığından bahisle ihale komisyonu üyeleri sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği, firma yetkilisi sanığın ise bu suça iştirak ettiği kabul edilerek haklarında mahkumiyet kararları verilmiş ise de;
Soruşturma aşamasında maliye uzmanı bilirkişiden temin edilen 06.09.2013 tarihli rapor ve ekindeki belgelere göre iddia konusu ihaleye ilişkin … firmasınca ihale komisyonuna sunulan teklif zarfı içerisindeki belgelerden TSE uygunluk belgesi ile İSO sertifikalarının ihale tarihi itibarıyla geçerlilik sürelerinin dolduğunun tespit edildiği, ihale komisyonu üyeleri olan sanıkların kollukça alınan savunmalarında üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmediklerini, firma tarafından sunulan belgelerin geçerlilik süreleri yönünden herhangi bir sorun olmadığını, evrakının tam olduğunu, iddia konusu incelemenin yapıldığı dönemde belediye ve çalışanlarına yönelik başkaca şikayetler de olduğu için belediyede bulunan birçok belgenin fotokopilerinin temin edildiğini, eksik evrak alınmasından kaynaklı olarak bu yönde rapor hazırlanmış olabileceğini ifade ettikleri, sanıkların kovuşturma aşamasındaki sorgularında kolluk beyanlarını tekrar ettikleri, 06.09.2013 tarihli rapor içeriğinden de incelemenin ihale evrakının fotokopisi üzerinden yapıldığının anlaşıldığı, dosya içerisinde yer alan ihale evrakı aslında ise bilirkişi raporu ekindeki süresi geçtiği belirlenen belgelerin dışında geçerlilik süresi yönünden ihale tarihi itibarıyla uyumlu olan belgelerin bulunduğunun görüldüğü, bu hususun sanıklardan …’ın 03.06.2014 tarihli kolluk ifadesinde belirttiği “…firmanın sunduğu dosya içerisinde kaliteye ilişkin süresi dolmuş geçerlilik belgesi de olabilir çünkü firmalar ihaleye katıldığı zaman genelde ilanda talep edilen belgelere ek olarak sehven ellerinde ne kadar belge varsa her ihtimale karşı dosya koyabiliyorlar…” şeklindeki savunmasını doğrular mahiyette olduğu, firma yetkilisi sanık … tarafından savcılık beyanı doğrultusunda dosyaya sunulan belgeler ile müdafiinin temyiz dilekçesi ekindeki aynı evrakın ihale belgeleri asılları ile karşılaştırıldığında evrak üzerindeki yayın ve geçerlilik tarihleri de nazara alınarak firmanın ihale tarihi itibarıyla idari ve teknik şartnamede aranan kriterlere sahip TSE uygunluk belgesi ile İSO sertifikalarının bulunduğunun görüldüğü, keza kovuşturma aşamasında alınan 25.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda bu yönde bir değerlendirmede bulunulmamış ise de geçerlilik tarihi dolan belgelerin dahi hayali ve yanıltıcı bir belge niteliğinde olmayıp gerçek belgeler olduğunun belirtildiği, bu haliyle sanıkların savunmalarının aksinin kesin delillerle ispatlanamadığı gibi suç işleme kastıyla hareket ettikleri yönünde de inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatlerine karar verilmesi yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanun’un 235 inci maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2 nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2 nci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, (d) bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun’un 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (iki) numaralı alt bendi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, bu hususa kararın gerekçe kısmında değinildiği halde firma yetkilisi sanık … hakkında bu yönüyle bir değerlendirme yapılmadan 5237 sayılı Kanun’un 37 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca suça iştirak ettiğinin kabulüyle cezalandırılması yoluna gidilmesi,
Yapılan ihale ile ilgili katılan belediyenin zararı olduğuna dair bir iddia bulunmaması, gerekçe kısmında buna ilişkin bir tespit ya da değerlendirme yapılmasa da tüm dosya kapsamından kamu zararının oluşmadığının anlaşılması karşısında sanıklar hakkındaki temel cezanın 5237 sayılı Kanun’un 235 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre belirlenmesi gerekirken aynı maddenin birinci fıkrasına göre 3 yıl olarak belirlenmek suretiyle fazla ceza tayini,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar …, …, …, … ve … hakkında aynı Kanun’un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunmaması,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi delaletiyle anılan Kanun’un 59 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği sanıklardan … hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
1. Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenlerle Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.04.2016 tarihli ve 2014/420 Esas, 2016/334 sayılı Kararında katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerinin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,
2. Gerekçe bölümünün (B) bendi açıklanan nedenlerle Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.04.2016 tarihli ve 2014/420 Esas, 2016/334 sayılı Kararına yönelik sanıklar …, …, …, …, … ve … müdafiilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden, ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
05.10.2023 tarihinde karar verildi.