YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/1512
KARAR NO : 2023/1398
KARAR TARİHİ : 11.04.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2016/93 E., 2021/530 K.
DAVACILAR : 1- …İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili Avukat … 2- … Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 03.05.2007
Birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/227 E. – 2016/178 K. sayılı dosyası
DAVACILAR : 1- … 2- … Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 24/07/2014
Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 E. – 2008/682 K. sayılı dosyası
DAVACILAR : 1- … Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.
Vekili Avukat … 2-…İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili Avukat …

DAVA TARİHİ : 17/12/2007
Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 E. – 2008/682 K. sayılı dosyası ile Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/195 E. 2008/156 K. sayılı dosyası
DAVACILAR : 1- … Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.
Vekili Avukat … 2- …İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 16/04/2008

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 E. – 2008/682 K. sayılı dosyası ile Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/93 E. 2008/84 K. sayılı dosyası
Vekili Avukat … 2- …İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili Avukat …

DAVA TARİHİ : 28/02/2008
Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 E. – 2008/682 K. sayılı dosyası ile Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/36 E. 2008/14 K. sayılı dosyası
DAVA TARİHİ : 21/08/2008
Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 E. – 2008/682 K. sayılı dosyası ile Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/799 E. 2008/651 K. sayılı dosyası
Vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 20/11/2008
HÜKÜM : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda sözleşmenin iptali, tazminat, alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 11.04.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davacı … Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. vd Vekili Avukat … ile yine duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl davada davalı … vekili Avukat …’un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Asıl Dava:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 13.06.2005 tarihli sözleşme uyarınca, Kayseri merkezde inşa edilecek … Kongre Merkezi ve Spor Kompleksinin yapımı işini üstlendiğini, 17.06.2005 tarihinde yer tesliminin yapılarak inşaata başlandığını ve iş programına uygun olarak %65 oranında işin tamamlandığını, davalı idarenin ödeme yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmediği gibi projelerin detaylandırılması ve açıklanması ile yapı denetimine ait sorumluluğuna ilişkin yükümlülüklerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmediğini, davalıya yapılan 28.11.2006 günlü ihtardan da sonuç alınamadığını, inşaatın devamına engel olan birtakım teknik sorunlar bulunduğunu, aynı binanın alt döşemesinin olmamasından dolayı da bir kısım imalâtların yapılamadığını, bu hususlarda idareye 23.03.2007 tarihinde başvurularak süre uzatım talebinde bulunulduğunu, bu istemin de haksız olarak reddedildiğini, bu sebeple sözleşmenin feshi ile hesabın tasfiyesine ve teminat mektubunun iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/592 Esas sayılı dava dosyası:
Davacı yüklenici vekili, 08/08/2007 tarihli dava dilekçesinde 14 no.lu hak edişte hesaplamada yapılan maddi hata sonucu eksik ödenen kısım ve 15 no.lu hak ediş tutarının toplamı olan 1.107.905,36 TL nin tahsilini talep etmiştir.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/93 Esas sayılı dava dosyası:
Davacı yüklenici vekili, 28/02/2008 tarihli dava dilekçesi ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı zararın tazmini talebi ile 624.512,54 TL kâr kaybı sebebiyle şimdilik 10.000,00 TL talepte bulunmuş, davacı vekili 26/03/2010 harçlandırma tarihli ıslah dilekçesi ile davasını ıslah etmiş ve uğradığı kâr mahrumiyeti talebini 466.202,75 TL’ye yükseltmiştir,

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/195 Esas sayılı dava dosyası:
Davacı yüklenici vekili, 16/04/2008 tarihli dava dilekçesinde, davalı idarenin mevzuata aykırı olarak ödemediği fiyat farkları nedeniyle 861.834,43 TL alacağından şimdilik 10.000 TL’sini talep etmiş, 26/03/2010 harçlandırma tarihli ıslah dilekçesi ile ile davasını ıslah ederek ve 16 ek no.lu hak ediş bedeli (fiyat farkı) alacağına ilişkin talebini 861.834,43 TL’ye yükseltmiştir.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/799 Esas sayılı dava dosyası:
Davacı yüklenici vekili, 20/11/2008 tarihli dava dilekçesinde, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/168 D. iş sayılı tespit dosyasında yapılan tespitlere göre hazırlanan 08/05/2007 tarihli ve 1.250.522,49 TL tutarlı 16 no.lu hakedişin şimdilik 10.000 TL lik kısmının ödenmesini talep etmiş, 26/03/2010 harçlandırma tarihli ıslah dilekçesi ile davasını ıslah etmiş ve 16 no.lu hak ediş bedeli alacağına ilişkin talebini 1.250.522,49 TL’ye yükseltmiştir.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/36 Esas sayılı dosyası:
Davacı … Belediyesi vekili, 21/01/2008 tarihli dava dilekçesinde, sözleşmenin feshinden sonra yarım bırakılan iş için ikinci ihaleye çıkıldığını, idarenin uğradığı zarar nedeniyle yüklenici firma aleyhine 6.689.354,26 TL tutarında alacağın şimdilik 10.000 TL’lik kısmını talep ve dava etmiştir

Birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/227 Esas sayılı dosyası:
Davacı yüklenici vekili, davalının sözleşmeyi haksız feshinin Kayseri 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/37 esas 2012/30 karar sayılı dosyası ile hüküm altına alındığını ileri sürerek ,müvekkilleri adına davalı idare tarafından uğranılan maddi ve manevi zararların tazmininin gerektiğini bildirerek davalının haksız fesih tarihinden itibaren uygulanacak faizi ile birlikte kamu ihalelerine katılma yasağı yüzünden uğranılan müvekkil zararları nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL nin, teminat mektuplarının iade edilmemesinden doğan zararlar kapsamında, teminat mektubu komisyon bedelleri toplam 164.138,35 TL nin komisyon bedelleri faizi olarak şimdilik 10.000,00 TL, davalı idarenin haksız feshi ve müvekkil şirketi şikayeti sonucu müvekkil şirketin kamu ihalelerine katılma yasağına maruz kalması sebebiyle uğradığı manevi tazminat bedeli olarak 50.000,00 TL ile davacı şirket yetkilisi … adına manevi tazminat bedeli olarak 50.000,00 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Asıl Dava:
Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; işin %65 seviyesinde olmayıp, %57 seviyesinde olduğunu, yüklenicinin sözleşme sırasında tüm projeleri, şartname ve teknik bilgileri aldığını, sonradan yapılan yazışmalarla ihale şartnamesi, sözleşme ve eklerinin değiştirilmesinin mümkün olmadığını, davacının süre uzatımı ve fiyat farkı talebinin süre uzatım komisyonu tarafından 01.09.2006 tarihli kararıyla kabul edilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin, 2007/592 Esas, 2008/799 Esas, 2008/93 Esas, 2008/195 Esas, Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/227 Esas sayılı dava dosyası:

Birleşen belirtilen dava dosyalarında davalı idare vekili, davanın reddini savunmuştur.

Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/36 Esas sayılı dosyası:

Birleşen belirtilen dava dosyasında davalı yüklenici vekili, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 08.11.2012 tarihli ve 2012/37 Esas, 2012/30 Karar sayılı kararıyla; yüklenici tarafından açılan asıl davanın kısmen kabulü ile, 825.000,00 TL tutarındaki teminat mektuplarının davacıya iadesine, 15 ve 16 no.lu hakediş ve imalât ve ihzarat bedeliyle ilgili açılan davaların kabulüne, kâr kaybı zararına ilişkin istemin kısmen kabulüne, idarenin açmış olduğu davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2014/4728 Esas, 2014/7255 Karar sayılı ve 15.12.2014 tarihli ilamı ile sözleşmenin feshinde davalının kusurunun bulunmadığı, davacı şirketin sözleşmenin feshinde haksız olduğu, öncelikle davalı idareden kesin hesabın çıkarılıp çıkarılmadığı sorulmalı, çıkarılmış ise davacının buna ilişkin itirazları gözetilerek, HMK’nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınıp, ihale götürü bedelle yapıldığından mülga 818 sayılı BK’nın 365. maddesi uyarınca fiziki gerçekleşme oranı kurularak, belirlenen bu fiziki oran sözleşme fiyatına uygulanmak suretiyle hesaplanarak ödemeler düştükten sonra varsa davacı alacağına hükmedilmeli, idarece kesin hesap çıkartılmadığı takdirde mahkemece az yukarıda açıklanan yöntemine uygun şekilde bilirkişi kurulu oluşturulacak kesin hesap çıkartılmalı, davacının hakedişten kaynaklanan varsa alacağı belirlenmeli, davacının teminatın iadesine ilişkin asıl dava ile kâr kaybına ilişkin birleşen dava reddedilmeli, davalı belediyenin birleşen 2008/36 Esas sayılı davadaki isteminin ise BK’nın 108. maddesi uyarınca menfi zarar olarak kabulüyle, kalan işlerin makul sürede yaptırılıp yaptırılmadığı ve bu nedenle davalının uğradığı menfi zarar varsa hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporu nazara alınarak karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davaya konu fesihte davalı belediyenin kusurlu olmadığı hususunda herhangi bir ihtilafın bulunmadığı ve uyma kararı doğrultusunda kesin teminatın cezai şart niteliğinde olduğu gözetilerek asıl davadaki teminatın iade istemi ve sözleşmeyi haksız olarak fesheden davacının kar kaybı isteyemeyeceğinden bu istem ile teminat mektuplarının iadesi talebinin reddine karar verilmiş, hüküm kurmaya elverişli ve yeterli 17/05/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda taraflar arasındaki sözleşmenin toplam bedelinin 13.740.000,00 TL olduğu, hakedişlerin toplam bedelinin 8.555.448,07 TL olduğu, davalı belediyenin davacı tarafa yapılan toplam ödemenin 4.796.836,40 TL olduğu, buna göre götürü bedel işin fiziki gerçekleşme seviyesinin %62,2667 olarak tespit edildiği, davacıya ödenmesi gereken tutarın 8.555.448,07 TL olduğu, ödenen tutarın düşüldüğünde davacının bakiye alacak tutarının 3.758.611,67 TL olduğunun belirlenmesi sebebiyle asıl dosyadaki dava ile birleşen dosyadaki davaların kısmen kabulü ve kısmen reddi ile davacı şirketin sözleşmenin davalı idare tarafından haksız olarak feshedildiğine ilişkin talebi ile teminat mektuplarının iadesi ve kar kaybı talebinin reddine, birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/36 Esas sayılı dosyası yönünden davacı idarenin açtığı davanın reddine, davacı şirketin hakedişten kaynaklanan ve davalı idarenin ödemesi gereken miktarın 3.758.611,67 TL olduğuna ve bu miktara dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmak suretiyle davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
… Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti vekili temyiz dilekçesinde ;
Sözleşmenin feshinde kusurlu olan tarafın idare olduğu, somut uyuşmazlıkta sözleşmenin haksız feshi iddialarına yönelik idare mahkemesi kararının delil teşkil etmeyeceğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, bilirkişi raporlarının idare mahkemesi kararını dayanak alarak kanaat belirtmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı idareye 16 nolu hakedişi hazırlayıp mahkemeye sunması için süre verilmesine karşı düzenlenmediğini, hakedişin bilirkişilerce hazırlanması için istenen belgelerin de davalı idare tarafından dosyaya sunulmadığını, asıl dosyadaki davada sözleşmenin davalı … tarafından haksız feshinin tespitine ilişkin red kararının, birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi ‘nin 2014/227 Esas sayılı davasındaki kar kaybı talebi hakkındaki red kararının, birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi ‘nin 2008/195 Esas sayılı dosyasında talep edilen fiyat farkı talebine ilişkin davanın reddi kararının, birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi ‘nin 2014/227 Esas sayılı dosyasından talep edilen teminat mektupları nedeniyle bankaya ödenen komisyon bedelleri, komisyon bedellerinin faizi ve teminat mektuplarında bildirilen bedellerin bankada hıfzı nedeniyle işleyecek faizlerden mahrum kalınan bedel talebine ilişkin kısmi reddi kararının, asıl alacağa işleyen ticari faiz yerine yasal faiz kararına hükmedilmiş olması nedeniyle ve yerel mahkeme hükmünün tüm taleplerine ilişkin vermiş olduğu kısmen red kararlarının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı birleşen davacı … Belediyesi vekili temyiz dilekçesinde;
Yerel mahkemece verilen ilk kararın bozulduğunu ancak bozma ilamına uyan yerel mahkemece bozmanın gereğinin yerine getirilmediğini, bozma ilamında fiziki gerçekleşme oranının tespit edilerek yüklenicinin kazandığı iş bedelinin hesaplanması gerektiği belirtilmiş ise de dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının ihalenin gerçekleşme oranının ihale bedeline orantılandığını ve bedel hesaplandığını, bu hesap yöntemine ilişkin bir itirazları bulunmamakla birlikte hesaplamaya esas alınan 15 ve 16 no.lu hakedişin yüklenici tarafından tek taraflı olarak düzenlendiğini ve idarenin imzasını taşımadığını, içerik itibarı ile mükerrer istemlere ve daha önceki hakedişlere konu olmuş alacak kalemlerini de içeren ve tek taraflı olarak düzenlenmiş bu belgelerin hakediş olarak kabul edilip hesaplmaya esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, davacıya fiyat farkı verilemeyeceğini, idarenin davacı olduğu haksız fesih nedeni ile uğranılan zarara ilişkin davalarında Yargıtay bozma ilamında menfi zarar kapsamında idarenin uğradığı zarar var ise bu konuda yapılacak inceleme neticesinde karar verilmesi gerekitği belirtilmiş ise de yerel mahkemenin bu konuda bir rapor dahi almadığını, müvekkilince ilk 4 hakediş için ödenen bedelin 3.987.617,00 TL olmasına karşın ödemenin 3.987,62 TL olarak hesaplamaya esas alındığını, bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı düzenlendiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin davalı tarafından yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi ve tasfiyesi ile 825.000,00 TL tutarındaki teminat mektuplarının iadesine, birleşen davalar ile hakedişten kaynaklanan alacak, imalât ve ihzarat bedeli ile kâr kaybının ve fiyat farkı alacağının tahsili, ihaleden yasaklama nedeni ile uğranılan maddi ve manevi zararın tahsili istemine ilişkindir. Davalı belediyece, birleşen dava ile de sözleşmenin feshi nedeniyle idare zararının tazmini talep edilmiştir.

2. İlgili Hukuk
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 436, 437. maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 355-371. maddeleri

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanunun 437 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Taraflar arasında 13/06/2005 tarihli Kadir Has Kongre Merkezi ve Spor Kompleksi’nin yapım işi konulu, 13.740.000,00 TL götürü bedelli sözleşme imzalanmıştır. İhale tarihi 25/04/2005’tir.

2.1. Davacı yüklenici 03/05/2007 tarihli asıl davasında sözleşmenin feshini talep etmiş, davalı idare ise 08/05/2007 tarihli yazısı ile sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini bildirmiştir. Fesih işleminin İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi ile 16/06/2007 tarihinde Resmi Gazetede davacı yüklenici ve yetkilisi … 2 yıl süre ile kamu ihalelerinden yasaklanmıştır. Yasaklama alan davacı yüklenici ve yetkilisi Ankara 13. İdare Mahkemesi’nde iptal davası açmış, dava reddedilmiş, Danıştay 13. Dairesi kararı onamıştır.

2.2. Davalı – birleşen dosya davacısı idare, taraflar arasındaki sözleşmeyi 08/05/2007 tarihinde feshettiğini beyan etmiş, kalan imalat bakımından 29/05/2007 tarihinde ikinci ihaleye çıkmıştır. Aradaki fark bakımından da uğranılan zarar olarak Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/36 Esas sayılı davayı açmıştır.

2.3.Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder (HMK 125/2). Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Dava hakkı asıl haktan ayrı bir hak değildir ve bu nedenle yalnız başına başkasına devredilemez. Taraflardan birinin, dava sırasında dava konusunu başkasına devretmesi halinde, artık o davanın konusu olan mal veya hak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmaz. Başka bir ifadeyle, dava konusunu devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz. Dava konusunu devrettiği için taraf sıfatı kalmayan kimse huzuruyla yargılama sürdürülüp karar verilemez. Dava konusu, davacı tarafından devredilmiş ise devralan davacı yerine geçeceğinden kendisine tebliğ yapılarak sonrası yargılama aşamalarının tamamlanması ve hükmün de dava konusunu devralarak davacı yerine geçen kişi hakkında kurulması gerekir.

2.3.1. Davacı birleşen davalı … Ltd Şti. temlik eden sıfatı ile Bakırköy 33. Noterliğinin 13/12/2012 tarih 71613 yevmiye numaralı temliknamesi ile … nezdinde doğmuş ve doğacak tüm alacakları ve ferilerini temlik alan …İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye temlik etmiş, Belediye alacaklarının tespiti ve tahsili için herhangi bir icra dairesi, mahkeme, tahkim ve sair adli mercilerde açılmış ve açılacak takip ve davaları takip yetkisi de temlik alana devredilmiştir. Bu kapsamda özellikle, Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/37 Esas sayılı dava dosyasında, birleşen aynı mahkemenin 2007/592 Esas sayılı, 2008/799 Esas sayılı, ve 2008/93 Esas sayılı dosyalarının takibi, bu dosyalar kapsamında hüküm altına alınmış veya alınacak anapara, faiz ve sair hak ve alacakların tahsili yetkisi münhasıran temlik alana devredilmiştir. Temlik alan …İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili dosya kapsamında sunduğu 11/02/2013 havale tarihli dilekçesi ile Bakırköy 33. Noterliği’nin 13/12/2012 tarih 71613 yevmiye numaralı temliknamesini dosyaya sunmuş, HMK 125/2 maddesine göre temlik alan şirketin davacı ve kendisinin de davacı vekili olarak davaya kabulü ile gerekçeli kararın ve dosyada yapılacak tebligatların taraflarına tebliğine karar verilmesini talep etmiştir.

2.3.2. Dosya kapsamının incelenmesinde, dosya kapsamına sunulan temliknameye rağmen temlik eden … Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davacı sıfatı ile davaya devam ettiği, beyan sunduğu, … Ltd Şti vekilinin, …İnşaata ait vekaletnamesini 14/12/2021 tarihli beyanı ekinde sunduğu, ancak devamındaki tüm beyanların … İnş. Ltd. Şti adına verildiği, davacı yüklenici tarafın sunduğu temyiz dilekçesinde de temyiz eden olarak … Ltd. Şti’nin yazdığı, temlik eden sıfatı ile … Ltd. Şti.’nin davayı takip ve temyiz etmeye yönelik taraf sıfatı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

2.4. Bozmaya uyan yerel mahkemece verilen kararın hüküm fıkrasında aynen ;
‘‘Asıl dosyadaki dava ile birleşen dosyadaki davaların kısmen kabulü ve kısmen reddi ile;

1-Davacı şirketin sözleşmenin davalı idare tarafından haksız olarak feshedildiğine ilişkin talebi ile teminat mektuplarının iadesi ve kar kaybı talebinin reddine,

2-Birleşen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/36 Esas sayılı dosyası yönünden davacı idarenin açtığı davanın reddine,

3-Davacı şirketin hakedişten kaynaklanan ve davalı idarenin ödemesi gereken miktarın 3.758.611,67 TL olduğuna ve bu miktara dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmak suretiyle davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,’’ karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararının hüküm fıkrası HMK 297/2. maddesindeki ‘’Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir ‘’ düzenlemesine aykırı olup, birleşen her bir dava bakımından ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, hangi dava bakımından hangi hükmün verildiği, yüklenici vekilinin sunmuş olduğu ıslah dilekçelerindeki taleplerinin mükerrerlik arz edip etmediği, hükmedilen bedelin hangi birleşen davanın konusunu oluşturduğu hususunda hiçbir açıklamanın yapılmadığı, bu hali ile kurulan hükmün de usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2.5. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 141 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm ile gerekçenin önemi Anayasa düzeyinde vurgulanmış olup gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 Esas, 1976/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de; “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir.

2.5.1. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2014/4728 Esas, 2014/7255 Karar sayılı ve 15.12.2014 tarihli ilamında davalı birleşen davacı belediyenin, birleşen 2008/36 Esas sayılı davadaki isteminin, BK’nın 108. maddesi uyarınca menfi zarar olarak kabulüyle, kalan işlerin makul sürede yaptırılıp yaptırılmadığı ve bu nedenle davalının uğradığı menfi zarar varsa hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiş ise de yerel mahkemece bu hususta herhangi bir inceleme yapılmadığı, davacı iş sahibi idarenin birleşen 2008/36 Esas sayılı davadaki taleplerinin herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin reddedildiği anlaşılmış olup, bu hali ile kurulan hükmün yukarıda belirtilen yasa hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2.6. Kabule göre de ;
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2014/4728 Esas, 2014/7255 Karar sayılı ve 15.12.2014 tarihli ilamı ile bilirkişi kurulundan rapor alınıp, ihale götürü bedelle yapıldığından mülga 818 sayılı BK’nın 365. maddesi uyarınca fiziki gerçekleşme oranı kurularak, belirlenen bu fiziki oran sözleşme fiyatına uygulanmak suretiyle, hesaplanarak ödemeler düştükten sonra varsa davacı alacağına hükmedilmeli, idarece kesin hesap çıkartılmadığı takdirde mahkemece az yukarıda açıklanan yöntemine uygun şekilde bilirkişi kurulu oluşturulacak kesin hesap çıkartılmalı, davacının hakedişten kaynaklanan varsa alacağı belirlenmeli, davacının teminatın iadesine ilişkin asıl dava ile kâr kaybına ilişkin birleşen dava reddedilmeli, davalı belediyenin birleşen 2008/36 Esas sayılı davadaki isteminin ise, BK’nın 108. maddesi uyarınca menfi zarar olarak kabulüyle, kalan işlerin makul sürede yaptırılıp yaptırılmadığı ve bu nedenle davalının uğradığı menfi zarar varsa hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Hükme esas alınan 17/05/2021 tarihli rapor Ankara mahkemeleri aracılığı ile alınmış olup, mahallinde keşif yapılmak sureti ile düzenlenmemiş olduğu, söz konusu raporun 5. sayfasında taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona ermiş olduğu, işin kesin hesabının yapılmadığı, daha sonra işin idarece ikmal edildiği, mahallinde inceleme yapılması suretiyle işin davacı yüklenici tarafından imal edilen fiziki gerçekleşme oranının tespit edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu raporda, dosya kapsamına sunulan toplamda 16 hakediş raporunda belirtilen bedellerin, toplam ihale bedeline oranlanması sureti ile işin fiziki gerçekleşme oranı belirlenmiş, toplam hakediş bedellerinden davalı idarenin yaptığı ödemelerin mahsubu ile bakiye alacak tespit edilmiş ise de söz konusu hesaplamanın Yargıtay bozma ilamında belirtilen yöntem ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğu görülmüştür.

Mahkemece yapılması gereken iş, davalı idarece işin ikmal ihalesine çıkıldığına yönelik beyanı karşısında, çıkılan ikinci ihale evraklarının da dosya kapsamına alınarak, hangi kalemlerin ikinci ihale kapsamına alındığı, bu bakımdan ikinci ihalenin kapsamı dışında kalıp da ilk ihalede yapılan ve tamamlanan kalemlerin neler olduğunun tespiti ile ihale götürü bedelle yapıldığından mülga 818 sayılı BK’nın 365. maddesi uyarınca fiziki gerçekleşme oranı kurularak, belirlenen bu fiziki oran sözleşme fiyatına uygulanmak suretiyle, hesaplanarak ödemeler düştükten sonra varsa davacı alacağına hükmetmekten ibarettir. Ayrıca dosya kapsamına sunulan hakedişlerin incelenmesinde, hesaplamaya dahil edilen 15 ve 16 no.lu hakedişlerin yüklenici tarafından tek taraflı düzenlendiği, idareyi temsilen herhangi bir imzanın bulunmadığının anlaşılması karşısında, yüklenici tarafından tek taraflı olarak düzenlenen bu belgelerin hakediş niteliğinin de bulunmadığı gözden kaçırılmamalıdır.

Hesaplanacak iş bedelinden mahsup edilecek ödemelerle ilgili gözden kaçırılmaması gereken bir başka husus ise; davalı birleşen davacı idare tarafından dosya kapsamına sunulan hakediş ödeme belgelerinde 1-2-3-4 sayılı hakedişler bakımından yapılan toplam ödemenin 3.987.617,00 TL olduğu, ancak hükme esas alınan raporda bu hakedişler için yapılan ödemenin 3.987,53 TL olarak hesaplamaya dahil edildiğine yönelik idare vekilinin yaptığı itiraza, dosya kapsamına sunulan ödeme belgeleri ile bir açıklık getirilmesi gerektiğidir.

Birleşen 2008/36 Esas sayılı davada yapılan inceleme bakımından ise;
Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dolayısıyla davacının eldeki davada iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan zararlarını talep etmeye hakkı bulunmaktadır.

Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem ise; yüklenicinin yapmadığı imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalâtın ikinci sözleşmeye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci sözleşmenin makul süre içinde ve ilk sözleşme ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak, bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk sözleşmede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir.

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre eğer, ikinci sözleşme makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da olumsuz zararın bir başka hesap tarzıdır (Emsal 15.H.D. 1997/47E. 1997/556 K. 3.2.1997 T., 15.H.D. 1993/4758 E. 1994/4044 K.16.6.1994 T.). Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

VI. KARAR
Yukarıda 2.3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz isteminde bulunan … Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin temyiz isteminin REDDİNE,

Davalı birleşen davacı … vekilinin temyiz itirazlarının 2.4. ve 2.5. bentlerde açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün davalı – birleşen dosya davacısı … lehine BOZULMASINA,

Temyiz peşin harçlarının ilgililerine iadesine,

8400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılar ve birleşen 2008/36 Esas sayılı davada davalıdan alınarak davalı birleşen 2008/36 Esas sayılı dava davacısı …’na verilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

11.04.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.