YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/1577
KARAR NO : 2023/1752
KARAR TARİHİ : 10.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1180 E., 2022/32 K.
…
vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 24.06.2013
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2019/580 E., 2021/28 K.
Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 25/07/2008 tarihli sözleşme ile davalının Beşiktaş … yurt inşaatı işini 2.523.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedel üzerinden üstlendiğini, davalıdan kesin teminat olarak 151.380,00 TL alındığını, davalının işi yasal süresi olan 29/09/2010 tarihinde tamamlayamadığından müvekkili tarafından 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalıya 1.979.271,30 TL hakediş ödemesi yapıldığını, bakiye 543.728,70 TL’nin ödenmediğini, davalının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, imalatta yanlış beton kullanıldığını, kalıp hataları olduğunu, şantiye sahasında güvenlik önlemlerinin alınmadığını, bu husustaki bildirimlere uyulmadığını, idarece bildirilen eksiklerin giderilmediğini, fesih sonrası 25/01/2012 tarihinde mimarlık bölümü öğretim üyelerine yaptırılan kontrolde inşaatın ince yapısındaki hataların yanında, binanın kaba yapısında, taşıyıcı sisteminde beton donatılardaki hasar ve hataları ile taşıyıcı kolonların kesilmiş olması gibi yüksek riske sokacak uygulamaların yapıldığından inşaatın bu haliyle devam edilip bitirilmesinin kullanıcıları için hayati tehlikeler yaratabileceğinin tespit edildiğini, bu rapora göre yaptırılan güçlendirme işinin de 60.004,45 TL’ye yaptırıldığını, davalı tarafından zamanında bitirilmeyen inşaatın kalan kısmının yapımı için 23/12/2011 tarihinde … Grup İnşaat Tasarım Dan. San. Tic. Ltd. Şti. ile 1.150.000,00 TL bedelli sözleşme imzalandığını, ikinci ihalenin daha yüksek bedele yapılması ve yapılan işlerin usulüne uygun gerçekleştirilmemesinden dolayı 514.891,30 TL’lik kamu zararı meydana geldiğini belirterek, davacı idarenin 514.891,30 TL kamu zararının dava tarihi itibariyle ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin üstlendiği işin %86,35’lik kısmını tamamladığını, 4735 sayılı Kanun’un 20/a bendi gereğince “ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen durumun devam etmemesi halinde” sözleşmenin feshedilebileceğini, davacının inşaatı keyfine göre durdurduğunu, ek taleplerde bulunduğunu, imalat değişiklikleri yaptırıldığını, bu durumun işin uzamasına sebep olduğunu, idarenin projesine göre imalat yapıldığını, alınan betonların kalitesinin müvekkilince bilinemeyeceğini, davalı idarece fesihten 1 sene sonra yeni sözleşme imzalandığını, bu bekleme nedeniyle oluşan zararların müvekkiline yüklenemeyeceğini, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/1074 D. İş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte tamamlanan kısım için müvekkilinin 235.114,91 TL hakediş alacağı bulunduğunun belirlendiğini, yeniden yapılan ihalede muhtemelen ek talepler olduğundan yüksek maliyet çıktığını, müvekkilinin işi kusurlu yaptığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, 60.000,00 TL güçlendirme yapılmasına ilişkin iddianın da asılsız olduğunu, süre uzatım taleplerinin karşılanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı doğrultusunda sözleşme ilişkisinde tasfiyenin yapılması konusunda mali müşavir …, İnşaat Mühendisi … ve Sayıştay Uzman Denetçisi … tarafından hazırlanan 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporu karara dayanak alınmak suretiyle; davacı tarafın sözleşmenin 26. maddesine göre 20 günlük süre için rektör yardımcısı imzalı 01/02/2010 tarihinde Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile davalı yüklenici KD İnşaata bir ihtarname göndererek (m.4) ” 19/01/2010 tarihli tutanakla tespit edilen eksiklerin 20 gün içinde giderilmemesi ve işin zamanında bitirilmemesi durumunda, sözleşme gereği, geçen her takvim günü için firmanızın hakedişinden sözleşme bedelinin onbinde 3 oranında gecikme cezası kesileceğini, günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edileceğini, bununla birlikte Kamu ihale Sözleşmeleri kanununun 20. maddesi gereği verilen 20 günlük sürenin bitimi itibariyle ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın teminatınız gelir kaydedilerek yurt inşaatı işi sözleşmesinin fesh edileceğini” bildirdiği, daha sonra 04/10/2010 tarihinde ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 10 gün süreli ihtarname gönderildiği, yani iş sahibi Üniversitenin önce sözleşmenin 26. maddesine göre, daha sonrada 27.maddesine göre ihtarname gönderdiği, böylece sözleşmenin 10.2 maddesindeki “gecikme halinde alınacak cezalar hükmü” ile Sözleşmenin 26. maddesindeki “taahhüdün yerine getirilmemesi” ile ilgili gereken ihtarların davacı yanca yapıldığı, ardından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olarak sözleşmenin fesh edildiği, dava dosyasında daha önce alınan eksik bilirkişi raporundaki tespitler sonucu 01/02/2010 tarihli davacı İdarenin ilk ihtarnamesinin dikkate alınmadığı, bu durumda davacı idarenin 8 ay 20 gün önce Sözleşmenin 26. maddesine göre davalı yükleniciye gereği gibi ihtarname gönderdiği, dava konusu sözleşmenin 20/10/2010 tarihinde fesih edildiği ve 21/10/2010 tarihinde tebliğ edildiği, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, ihale bedeli olan 2.523.000,00 TL toplam bedelden davacı iş sahibi idarenin davalı yüklenici firmaya 1.979.271,05 TL ödeme yaptığının ödeme listelerinden ve faturalarından tespit edildiği, bu durumda 2.523.000,00 – 1.979.271,05 = 543.728,95 TL KDV hariç eksik işler bedelinin kaldığının anlaşıldığı, davacı İdarenin ceza ve sözleşmenin 26.maddesini işletmediği, işin fesih edilme şartları oluştuğundan doğrudan sözleşmenin 27. fesih maddesini kullandığı, sözleşmenin 27. maddesinin, yüklenicinin kusuru sebebiyle idare tarafından sözleşmenin fesih konusunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na atıfta bulunduğu, Kanunun 20. maddesinin a) bendine göre en az 10 gün süreli bir ihtarname çekilmesinin gerektiği, davacı idarenin de ihtarname ile davalıya 10 gün süre vermesinin kanun ve sözleşme yükümlülüğüne uygun olduğu, davacının işi fesih etme şartlarının tam olarak oluştuğu, yüklenicinin açık ve gizli kusurlarından dolayı işin fesih edilmesinin yerinde ve uygun olduğu, bu durumda 543.728,95 TL’lik idare zararının YİGŞ hükümlerine göre nasıl telafi edilmesi gerektiğinin değerlendirilmesi gerektiği, dava dosyasında bulunan; dava konusu yurt ikmal inşaatı ve son hakedişi kapak sayfasında işin ihale tarihinin 11/11/2011, sözleşme tarihinin 23/12/2011, iş yeri teslim tarihinin 06/06/2013, işin süresinin 180 gün ve sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 02/12/2013 tarihi olduğunun belirtildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne göre iş fesih edilmiş olduğundan, Şartnamenin 47. maddesi 17. ve 18. bentlerine göre, yine aynı şartnamenin 40. maddesi 2 bendine göre işin tasfiye edilmesi gerektiği, ancak tarafların bir araya gelerek hesap kesme hakedişi yapmadığı ve Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu ve YİGŞ ne göre hesap kesme hakedişine dava dosyasında rastlanmadığı, dolayısı ile 60 günlük süre içerisinde hesap kesme ve 6 aylık bir ihale süresi makul değer olduğu halde işin feshinin tebliğ tarihi 21/10/2010 olmasına rağmen, idarenin yer teslimini 2 yıl 7 ay 15 gün sonra yapmasının, işi 02/12/2013 tarihinde bitirmesinin genel teamüllere ve YİGŞ esaslarına aykırı olduğu, davacı idarenin denetim yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinin böylece sabit bulunduğu, davacı idarenin bu nedenle %20 kusurlu olduğunun değerlendirildiği, 1.979.271,05 / 2.523.000,00 = 0,78449 = %78.45 oranında işin yapıldığı, yüzde 543.728,95 / 2.523.000,00= 0.21550 = % 21.55 oranındaki işin yapılmadığının hesaplandığı, İdare zararı olabilecek işin parasal değerinin 543.728,95 TL olup, toplam ihale bedelinin %21.55’ine denk geldiği, 2 ay hesap tasfiyesi, 6 ay ihale safhası ve 6 ay iş bitirilmesi toplam 14 ay süre takdir edilerek eksik kusurlu ve ayıplı işlerin 21/10/2010 fesih tebliğ tarihine 14 ay ilave ile 21/12/2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği, bu durumda 29/09/2010 tarihinde bitirilmiş olması gereken 543.728,95 TL’lik idare işinin 21/12/2011 tarihinde bitirilmesi halinde idare alacağının miktarının; inşaat fiyatlarında TÜİK/ TEFE Endeksleri kullanılarak 29/09/2010 tarihi endeksi ile 12.668,24, işin sözleşme şartlarında bitirilmesi gereken tarih endeksi ile, 21/12/2011 tarihinde yapılmayan işin bitirilmesi gerektiği tarih endeksinin; 14.673,91, buna göre yapılan hesapta 543.728,95 x 14.673,91 / 12.668,24 = 629.813,58 TL olduğu, bu suretle idarenin 21/12/2011 fiyatları ile alacağın = 629.813,58 – 543.728,95 = 86.084,63 TL + KDV olduğunun hesaplandığı, netice olarak 86.084,63 TL zararının olduğunun tespit edildiği, davacı idarenin %20 kusuru ile; 86.084,63 x 0,80 = 68.867,70 TL davacı alacağı olacağı, güçlendirme bedeli olarak davacı idarenin 60.004,00 TL harcama yaptığı, 60.4 x 0,20 = 12.000,80 TL idare kusuru indirimi sonucu 48.003,20 TL güçlendirme bedeli alacağının davacı tarafça istenebileceği, sonuç olarak; davacı İdarenin fesihte haklı olduğunun sabit bulunduğu, tazminat talebinde bulunabileceğinin anlaşıldığı, eksik işler nedeniyle %20 kusur ile 68.867,70 TL ve güçlendirmeden dolayı %20 kusurla 48.003,20 TL olmak üzere toplam 116.870,09 TL’nin talep edilebileceği gerekçesiyle, toplam 116.870,09 TL’nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflarca sözleşmede belirtilen yasal süre içerisinde … Yurt İnşaat işi bitmemesinden dolayı sözleşmenin davacı müvekkili tarafından 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanununun 20. Maddesinin a) bendi ile 22. maddesine dayanarak tek taraflı olarak feshedildiğini, mahkemenin gerekçeli kararına dayanak yaptığı 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda da müvekkili kurumun sözleşmeyi fesih etmesinde hukuken haklı olduğunun tespit edildiğini, davalı Şirkete … Yurt İnşaat işi sözleşmesine istinaden yapılan işlerin bedeli olarak 1.979.271,30 TL hak ediş ödemesi yapıldığını, ihale bedelinden 543.728,70 TL kaldığını, davalı kurumun … Yurt İnşaat İşi Sözleşmesi’nin kesin teminat bedeli olan 151.380,00 TL’nin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesine uygun olarak gelir kaydedildiğini, davalı tarafça, … YURT İnşaat işinde imalatta yanlış beton kullanıldığı, kalıp hataları yapıldığının anlaşıldığını, şantiye sahasında güvenlik tedbirleri alınmadığını, davacı İdare tarafından davalı tarafa bildirilen eksikliklerin davalı tarafça giderilmediğini, davalı şirket tarafından zamanında bitirilmeyen … Yurt İnşaatının kalan işlerinin tamamlanması için 23/12/2011 tarihinde Mimari Grup İnşaat Tasarım Danışmanlık San. Tic. Ldt. Şti. ile sözleşme imzalandığını, sözleşme bedelinin 1.150.000,00 TL olarak imzalandığını, davalı şirket tarafından yapılan inşaatın kurallara uygun olarak sağlam bir şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edildiğini, ilk olarak bu incelemenin Mimarlık Bölümü Öğretim üyeleri tarafından yapıldığını, 25/01/2012 tarihinde yapılan incelemeye göre inşaatın ince yapısındaki hataların ve eksikliklerin yanı sıra, binanın kaba yapısında, taşıyıcı sistemi yüksek derecede riske sokacak uygulamaların mevcut olduğunun kaba yapısındaki taşıyıcı sistemi tehlikeye sokacak riskli uygulamalar (beton ve donatılardaki hatalar ve hasarlar, taşıyıcı kolonların kesilmiş olması, vb.) nedeniyle, söz konusu inşaatın bu haliyle devam ettirip bitirilmesi ve kullanıma sunulmasının, kullanıcıları için hayati tehlikeler yaratabileceğinin tespit edildiğini, söz konusu teknik rapora göre … Yurt Binası Güçlendirmesi yapıldığını, davacı müvekkili kurum tarafından … Yurt Binası Güçlendirme işinin 60.000,00 TL’ye yaptırıldığını, davalı şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı müvekkili kuruma teslim etmediğinden, ilk ihale bedelinden daha yüksek bir bedele ihale yapılmış olması ve yapmış olduğu işlerini usulüne uygun olarak gerçekleştirmemesinden dolayı 514.891,30 TL’lik bir kamu zarar meydana geldiğini, davalı Şirketin işi tam ve eksiksiz olarak bitirmiş olsaydı, davalı şirkete 543.728,70 TL daha ödeme yapıp ihale edilen işin tamamlanacağını, davalı Şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı müvekkili kuruma teslim etmediğinden, 5. maddede de belirtildiği gibi yeni bir ihale yapma zarureti hâsıl olduğunu, 2011 yılı ihale bedelinin de 1.150.000,00 TL olduğunu, ayrıca müvekkili kurumun davalı şirketin yapmış olduğu işlerde 6. maddedeki raporda da kayıt altına alınan eksikliklerin … Yurt Binası güçlendirmesi işini 60.000,00 TL’ye yaptırıldığını, ikinci ihale bedeli ve güçlendirme bedeli toplamından işi davalı şirket tamamlasaydı davalı şirkete ödeyecekleri bedel ile kesin teminat bedeli toplamı arasındaki farkın kamu zararı miktarı olduğunu, matematiksel olarak formüle edilmiş şeklin; (2011 yılı İhale bedeli + Güçlendirme Maliyeti ) – (davalı şirket işi tamamlasaydı ödenecek bedel+ davalı Firmanın Gelir Kaydedilen Kesin Teminat Bedeli) (1.150,00+60.000,00) – (543.728,70+151.380,00) = 514.891,30 TL (Kamu Zararı) şeklinde olduğunu, ancak mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun da dahil dosyadaki diğer bilirkişi raporlarının da haklı taleplerini karşılamadığını, bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğunu, mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun aleyhlerine olan kısımlarına yaptıkları itirazlarının dikkate alınmadığını, davalı şirketin işi tam ve eksiksiz olarak davacı Müvekkil Kuruma teslim etmediğinden, ilk ihale bedelinden daha yüksek bir bedele ihale yapılmış olması ve yapmış olduğu işlerini usulüne uygun olarak gerçekleştirmemesinden dolayı 514.891,30 TL’lik bir kamu zararı meydana geldiğini, müvekkili kurumun, üzerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, davalı şirketin ise, sözleşmeye konu işi, süresinde yerine getirmediğini, yine davalının sözleşmeye konu işi eksik bıraktığını, müvekkili kurumun söz konusu işi daha sonra 1.150.000,00 TL’ye yaptırmak zorunda kaldığını, bu sebeple müvekkili İdarenin ikmal ihalesi ile yüklendiği ek maliyetin net bir şekilde ortada olduğunu, mahkemece yargılama sırasında birden fazla kök bilirkişi ve ek rapor alındığını, tüm bilirkişi raporlarının da birbirinden farklı hesaplamalar yaptığını, farklı kamu zararları tespit ettiğini ve raporlar arasında çelişkiler bulunduğunu, eksik ve yetersiz inceleme sonucu düzenlenen ve diğer raporlarla çelişki bulunan 13/11/2020 tarihli bilirkişi raporunun baz alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dairenin bir önceki kaldırma kararında tespit ve kabul edildiği üzere; sözleşme davacı yanca 4735 sayılı Kanunun 20.Maddesinin a bendi ile 22. maddesine dayanarak tek taraflı olarak fesih edilmiş ve anılan madde hükümleri gereğince davacı İdare tarafından davalıya Beyoğlu 5. Noterliğinin 01/02/2010 tarih, 4098 yevmiye no.lu ihtarnamesiyle davalı tarafa 20 günlük süre verilerek, eksik işlerin bitirilmemesi halinde 20 günlük sürenin bitimi tarihi itibariyle ayrıca protesto ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın teminatın gelir kaydedilerek yurt inşaatı sözleşmesinin fesih edileceği bildirilmiş ise de; bu ihtarnamenin tebliğinden sonra davacı İdare tarafından davalıya yeniden süreler verildiği, yanlar arasındaki yazışmaların devam ettiği, bu suretle davacının ihtarnamede belirtilen yaptırımın uygulanmasından vazgeçildiği, bu şekilde davalıya sözleşmeyle kararlaştırılan 20 günlük sürenin tanınmadığı, akabinde Beyoğlu 5. Noterliği’ nin 04/10/2010 tarih, 17191 yevmiye no.lu ihtarnamesiyle davalı tarafa Kamu İhale Kanunu’nun 20 .maddesi gereği 10 günlük süre bitimi itibariyle ayrıca protesto ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın teminatın gelir kaydedilerek yurt inşaatı sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığından, davacı idarece sözleşmede kararlaştırılan süreye uyulmadığından idarenin sözleşmeyi haklı olarak feshettiğinden söz edilemeyeceği, dosya kapsamından davalının da edimlerini sözleşme gereği ve tam olarak yerine getirmediği anlaşıldığından, bu durumda, mahkemece, tarafların alacak ve borçlarının tespiti ile aralarındaki sözleşme ilişkininin tasfiyesi yoluyla sona erdirilmesi gerektiği, mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda mali müşavir …, inşaat mühendisi … ve sayıştay uzman denetçisi …’den oluşan bilirkişi kurulundan sözleşmenin tasfiyesine yönelik alınan 13/11/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmak suretiyle istinaf incelemesine konu kararın verildiği, somut olayda davacı idarece sözleşmenin haklı olarak feshi sonucu inşaatın bitirilmesi için yeniden ihale yapıldığı ve yapılan ikinci ihale ile dava dışı ikinci yükleniciye daha fazla bedel ödediği ileri sürülerek davalı yüklenicinin taahhüt ettiği işin kalan kısmının bedeli ile 2. ihale bedeli arasındaki fark olarak oluşan zararının tahsili talep edilmiş ise de; davacı yanca sözleşmenin yukarıda anılan maddelerde yazılı yöntem ile feshedilmediğinden ve bu suretle sözleşmenin haklı olarak feshedildiği kabul edilemeyeceğinden, davacı menfi zarar kapsamındaki, iş sahibinin sözleşmeye güvenerek daha elverişli şartlarla sözleşme yapma imkânının kaçırılmış olmasından doğan zararı isteyemeyeceği, sözleşmede fesih halinde iki ihale arasındaki farkın istenebileceğine dair özel bir hüküm de bulunmadığından iki ihale bedel farkının istenemeyeceği, o halde mahkemece kanun hükümleri ve Yargıtay kararları gözetilerek davacının ikmal ihalesi ile uğradığı zararı isteyemeyeceğinin kabulünün isabetli olduğu, sözleşmenin tasfiyesine yönelik olarak yapılan değerlendirmede ise; mahkemece denetime elverişli ve hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda seçenekli olarak yapılan hesaplamalardan, davacı idareye kusur izafe edilmeksizin eksik işler için hesaplanan 86.084,63 TL ile güçlendirmeden kaynaklı 60.004,00 TL olmak üzere davacı yanın alacağının toplam 146.088,63 TL olduğu yönünde karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davacı idareye kusur izafe edilmesi suretiyle bulunan bedelden indirim yapılması yoluna gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, 146.088,63 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Taraflarca sözleşmede belirtilen yasal süre içerisinde … İnşaat işi bitmemesinden dolayı sözleşmenin davacı müvekkili tarafından 20/10/2010 tarihinde 4735 sayılı Kanununun 20. maddesinin a bendi ile 22. maddesine dayanarak tek taraflı ve haklı olarak feshedildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararında da idarenin kusurlu olmadığının belirtildiği,
2. Eksik iş bedelinin yeniden ihale edilmesi suretiyle iki ihale bedeli arasındaki fark ile ayıp giderim bedelinden teminat tutarının mahsup edilmesi sonucunda ortaya çıkan zararı talep ettiklerini, ancak karara dayanak yapılan bilirkişi raporlarının haklı taleplerini karşılamadığını, eksik inceleme ile düzenlendiğini, raporlar arasındaki çelişkilerin itirazlarına rağmen giderilmediğini,
3.Feshin haklı olduğunu, idarenin herhangi bir kusuru bulunmadığını, talep edilen zararın tamamının ödenmesi gerektiğini, belirtilen nedenlerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca ayıp giderim bedelinin ve menfi zararın tazmini istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri,
3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Taraflar arasında 25.07.2008 tarihli anahtar teslim götürü bedelli yurt inşaatı yapım işine dair sözleşme imzalanmış olup davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.
3.Sözleşmeye göre iş yeri teslim tarihinden itibaren 790 gün içerisinde işin tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede öngörülen sürede davalı yüklenicinin edimini tamamlayamadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
4.Davacı idare tarafından Beyoğlu 5. Noterliğinin 04/10/2010 tarih, 17191 yevmiye no.lu ihtarnamesiyle davalı tarafa Kamu İhale Kanunu’nun 20. maddesi gereği 10 günlük süre bitimi itibariyle ayrıca protesto ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın teminatın gelir kaydedilerek yurt inşaatı sözleşmesinin feshedileceği ihtar edilmiş ve akabinde de sözleşme feshedilmiştir. Dosya kapsamından, sözleşme süresinin dolmasına rağmen işin kalan kısmının %13,65 olması, yüklenicinin yaşadığı aksaklıklar, kalite sorunları, beton ve betonarmedeki sorunlar ve teknik elemanların bulundurulmaması gibi nedenlerle, davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediği, fesih için verilmesi gereken sürede de yerine getiremeyeceği konusunda tereddüt bulunmadığından sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.
5.İş sahibi tarafından sözleşmenin haklı olarak feshi halinde kesin teminat gelir kaydedilir ve iş genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda iş sahibi sözleşme ve fesih tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinden olan 108. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Dolayısıyla davacının eldeki davada iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan zararlarını talep etmeye hakkı bulunmaktadır. Somut olayda, ilk sözleşme 20.10.2010 tarihinde feshedilmiş, ikinci ihale ise 23.12.2011 tarihinde yapılmıştır.
6.Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem, yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir. Yerleşmiş içtihatlara göre eğer, ikinci ihale makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci ihaleye çıkarılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci ihale bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da, olumsuz zararın bir başka hesap tarzıdır. Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
7.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ikinci ihalenin makul sürede yapılmamış olması nedeniyle fiyatlara endeks uygulanması doğru olmamıştır. Yapılması gereken iş konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden yukarıda açıklanan ilkelere göre hesap yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesinden ibaret iken eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.