YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/329
KARAR NO : 2023/940
KARAR TARİHİ : 08.03.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR : Red

Taraflar arasında görülen sözleşmenin feshi ve tazminat davası ile karşı dava olan nama ifa ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında 17.07.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme uyarınca üzerine düşen edimini yerine getirmesine rağmen davalının davacı bağımsız bölümlerinin tapu devirlerini yapmadığını ileri sürerek sözleşmeye göre davacıya bırakılan 4 ve 6 no.lu bağımsız bölümlerin tamamının, 5 no.lu bağımsız bölümün 1/2 hissesinin tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiş, bilahare davasını sözleşmenin ileriye etkili feshi ile imalat bedelinin tahsili olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP/KARŞI DAVA
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacının edimini yerine getirmediğini, inşaatın halen tamamlanmamış olduğunu savunarak asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında ise sözleşme gereğince davalı yükleniciye ait olan daireler satılmak suretiyle inşaatın bitirilmesi ve davacının tüm zararlarının karşılanması hususunda yetki verilmesini, sözleşme gereğince davacıya ödenmesi gereken kira paralarının satış parasından karşılanmasını ve davalıya ait olup da davacı arsa sahibi tarafından yapılan masrafların da satış parasından karşılanmasını talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 19.01.2016 tarihli ve 2013/487 Esas, 2016/30 Karar sayılı kararı ile iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı karşı davalının ekonomik zorluğu kapsamında davaya konu inşaatın tamamlama imkanı kalmadığı, taraflar arasında uyuşmazlığı sulh yolu ile çözmenin mümkün olmadığı, taraflardan birisine diğerine verilmesi gereken dairelerin satışı hususunda yetki verilmesinin hakkaniyetle bağdaşmayacağı, asıl davada davacının sözleşme gereğince kendisine verilmesi gereken dairelerin tescili veya satışı hususunda yetki talep ettiği, davalı-karşı davacının da benzer bir yetki talep ettiği ancak tarafların birbirlerine … duymaması itibariyle bu durumun mümkün olmadığı, yapılan sözleşmenin feshi yönünde taraf iradelerinin zımni olarak birleştiğinin kabulü gerektiği belirtilerek, asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulü ile 114.287,50 TL kira tazminatının ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 28.01.2019 tarihli ve 2016/2365 Esas, 2019/169 Karar sayılı kararıyla, karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden: davacı arsa sahibi nama ifaya izin talep ederek sözleşmenin ayakta kalmasını amaçlamakta olup, mahkemenin sözleşmenin feshi yönünde taraf iradelerinin zımnen birleştiğine dair tespitinde isabet bulunmadığı, mahkemece, karşı davada davacının nama ifaya izin talebi değerlendirilerek, bu doğrultuda bir karar verilmesi gerektiği, kabule göre asıl davada mahkemece, imalat bedeli tespit edilirken tespitlerin rayiç bedeller dikkate alınarak yapılması gereği belirtilerek kararın karşı davada davacı yararına bozulmasına, asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 10/09/2020 keşif tarihi itibariyle işin %57,50’lik kısmının tamamlandığının belirtildiği, davalı karşı davacının karşı davada iş nedeniyle gecikme cezası ve müvekkilinin yaptığı ödemeler nedeniyle alacak ve nama ifa talebinde bulunduğu, Elazığ Belediyesi Başkanlığı, SGK Elazığ İl Müdürlüğü ve vergi dairelerinden inşaat nedeniyle 4.765,04TL borç bulunduğunun bildirildiği, davalı karşı davacının 5.126,60TL inşaat nedeniyle vergi borcu ödediği, işin dava tarihi itibariyle tamamlanmamış olması nedeniyle davalı karşı davacının 114.287,50TL kira alacağı bulunduğu, yine işin tamamlanması için dava tarihi itibariyle piyasa fiyatlarına göre yapım maliyetinin 159.502,00TL olduğu, borç bedeli ve yapım maliyeti dikkate alındığında işin tamamlanması için 164.267,04TL gerekli olduğu, davalı karşı davacının işin ayakta kalmasını talep ettiği, davacı karşı davalıya kalacak bağımsız bölümlerin her birinin mevcut haliyle 180.000,00TL üzerinden satılabileceği, davacı karşı davalı tarafından fesih ve tazminat talebinde bulunulmuş ise de davalının işin ayakta kalmasını talep ettiği, bu aşamada sözleşmenin feshinin tarafların lehine olmadığı hususları dikkate alınarak asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, 114.287,50TL kira alacağı ve 5.126,60TL yapılan ödemeler olmak üzere toplam 119.414,10TL’nin ıslah tarihi olan 09/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 164.267,04TL’nin karşılanması amacıyla davalı karşı davacıya nama ifaya 18.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen bağımsız bölüm ve ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı işleri tamamlamaya ve iskan ruhsatı almaya) izin verilmesine ve sözleşme uyarınca davacı/karşı davalıya verilmesi gereken Elazığ ili Merkez İlçesi Mustafapaşa mahallesi 337 ada 445 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kayıtlı -3 kat 4 no.lu olmak üzere 1 adet bağımsız bölümün davalı/karşı davacı tarafından satışına izin ve yetki verilmesine, bu taşınmaz üzerine dava sonuna kadar devir ve temlikinin önlenmesi için tedbir konulmasına, harcama bedelinin dairenin satış bedelinden fazla olması halinde davalı / karşı davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, eksik olması halinde satış bedelinden artan miktarın davacı / karşı davalı yükleniciye iadesine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı-karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde ; kira bedelleri hakkında bozma öncesi verilen kararın davacı-k.davalı tarafça temyiz edilmediğinden kesinleştiğini, davacı-k.davalıya ait olmasına rağmen müvekkili tarafından yapılan ödemelerin sadece 5.126,60-TL nin tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğu, yapılan ödemelerin talepleri gereğince uyarlamaya tabi tutulması ve talep tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerektiği, bilirkişi raporuna ve mahkemenin kabulüne göre de dava konusu inşaatın %57,50 seviyesinde bitirilmiş olduğu ve inşaatın kalan kısmının 164.267,04-TL ye bitirilmesinin olanaksız olduğu, mahkeme kararının infazında fiili imkansızlık bulunduğu, ilamda belirtilen miktar ile sadece binanın asansörünün dahi takılmasının mümkün olmadığı, mahkeme kararının infazda tereddüde mahal vermeyecek şekilde talep, itiraz ve def’i olarak ileri sürdükleri tüm talepleri hakkında karar verilmesi gerekmekte iken talep, def’i ve itirazları hakkında karar verilmediği, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi ve yapı kullanma izin belgesi alınana kadar işleyecek kira alacakları ile diğer alacak ve zararlarının davacı-k.davalıya ait bağımsız bölümlerin satışından ödenmesini ileri sürmelerine rağmen yerel mahkemenin bu konuda karar vermediğini beyanla, mahkeme kararının bozulmasını istemişlerdir.

Davacı-karşı davalı vekili temyiz dilekçesinde; dava konusu inşaattaki cüz’i miktarlı eksikliklerin tamamlanamamasına karşı tarafın kusurlu davranışlarının sebep olduğu ve müvekkilinin sözleşmenin feshinde haklı olduğu, yerel mahkemece sözleşmenin feshine karar verilerek sebepsiz zenginleşme hükümleri dahilinde dava konusu uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğini, mahkemece sözleşme hükümlerine aykırı alınan bilirkişi raporlarının hükme esas alındığı, sözleşme gereğince yapımı arsa sahibine ait olan dükkanın kira bedelleri ve eksik işlerinin de hesaplamalara dahil edildiği, bilirkişi raporlarında dava konusu inşaatın tamamlanma oranı düşük hesaplandığı, eksik ve kusurlu işler bedelinin yüksek hesaplandığı, uzun süren yargılama sürecinden dolayı inşaatta meydana gelen eskime ve yıpranmaların inşaatın tamamlanma oranından düşürdüğü, tamamlanma oranının dava tarihi üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, sözleşme gereğince yapımı arsa sahibine ait olan dükkan için müvekkili tarafından yapılan harcamaların dikkate alınmadığı, yine arsa sahibine ait olması gereken bir kısım harç ve vergilerin müvekkiline yükletilmesinin hatalı olduğu, karşı dava yönünden nama ifaya ilişkin verilen kararın yeterli açıklıkta olmadığı, hükmün infazının müvekkilin hak kaybına uğramasına sebebiyet vereceği, mahkemece ayrıma gidilmeden bütün inşaat üzerinden hesaplanan eksik ve kusurlu işlerin nama ifa kapsamında arsa sahibince karşılanmasına hükmedilmesinin hatalı olduğu, mahkeme gerekçeli kararında, nama ifa kapsamında davalı- karşı davacıya satışı için yetki verilen dava konusu taşınmazın satış bedeline ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı, satışı için davalı-karşı davacıya yetki verilen dava konusu taşınmazın, güncel piyasa rayiçine göre değerinin tespit edilerek, tespit edilen bu değerden altına satılmamak üzere satış izni ve yetkisi verilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl davada yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşecek bağımsız bölümlerinin tapu kaydının iptali ile tescili istemi iken ıslahla sözleşmenin ileriye etkili feshi ile imalat bedelinin tahsili istemi, karşı davada ise aynı sözleşmeye dayalı nama ifaya izin ve tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428 nci maddesi, 438 nci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrası.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Karşı davada dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı nama ifa kapsamında satışa izin talebine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yüklenicinin süresi içinde işin tamamlanmaması ya da ayıplı olarak yapması halinde eksik ve kusurlu işlerin yüklenici namına arsa sahibince infazına izin verilmesi mümkündür. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında nama ifaya izin verilirken giderilmesi gereken eksikler, ayıpların nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedellerinin hüküm fıkrasında infazı mümkün olacak şekilde gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten, yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcuna” dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalâtın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskân masraflarını tahminen saptayarak izin kararı verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da, eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Mahkemece, infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemlerin hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmesi veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının da gösterilmesi gerekir. Bu giderler yükleniciye kalacak bağımsız bölümün satışı suretiyle karşılanacak ise, satışına izin verilecek bağımsız bölümün hükme en yakın tarih itibariyle rayiç değeri belirlenip, bu değerden düşük olmamak suretiyle satışına izin verilmesi gerekir. Ayrıca arsa sahiplerince nama ifa kapsamında talep edilen eksik-ayıplı işler vs. masrafların da hükme en yakın tarih itibariyle serbest piyasa rayiçleri dikkate alınmak suretiyle tespiti gerekmektedir.

Somut olayda, mahkemece işin tamamlanması için dava tarihi itibariyle piyasa fiyatlarına göre yapım maliyetinin 159.502,00TL olduğu, borç bedeli ve yapım maliyeti dikkate alındığında işin tamamlanması için 164.267,04TL gerekli olduğu, davacı karşı davalıya kalacak bağımsız bölümlerin her birinin mevcut haliyle keşif tarihi itibariyle değerinin 180.000,00TL olarak belirlendiği, dava tarihinin 2013 yılı, keşif tarihinin 10.09.2020 olduğu, bedellerin güncel olmadığı, hükmün de yukarıda belirtildiği şekilde kurulmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılıp, davacı arsa sahibinin nama ifa isteyebileceği eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların giderim bedelleri ile keşif tarihi itibariyle satışına izin verilmesi talep edilen yükleniciye isabet eden bağımsız bölümün piyasa rayiçleri uyarınca bedeli konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, nama ifa suretiyle davacı arsa sahibi tarafından yapılmasına izin verilen eksik ve ayıplı işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedeli ile iskan masrafları tutarı belirtilip, yine arsa sahiplerince yapılan ödemeler ve daha önce hüküm altına alınan kira tazminatı ile birlikte bunları karşılamak üzere satılması gereken bağımsız bölümün asgari satış bedeli hüküm fıkrasında açık ve infazı mümkün olacak şekilde gösterilerek karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı verilen karar doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.