YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/715
KARAR NO : 2023/776
KARAR TARİHİ : 28.02.2023
MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Çanakkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda itirazın iptali, menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın davalı-birleşen dosyada davacısı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..
Belli edilen günde davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili Avukat … ve asil … ile davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili Avukat …’nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Asıl Dava
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile yapılan sözleşme gereğince tüm işlerin yapılarak teslim edildiğini, karşı tarafın talebine uygun olarak ilave işler yapıldığını, cari hesap ilişkisine göre davacının 218.000,48 TL alacağı ile fazla imalat için yaptığı 84.960,00 TL olmak üzere toplam 302.060,48 TL alacağının bulunduğunu, davacının e- posta ile ihtar göndererek borcun ödenmesini istemesi üzerine aynı şekilde verilen cevapta ve noter ihtarnamesinde davalının işin zamanında teslim edilmediği, eksik imalatlar olduğu iddiasında bulunduğunu, imalatın tamamının eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edilmesi nedeniyle davalının bu imalatın bedelini dava dışı idareden tahsil ettiğini, davalının geriye dönük cezai şart talebinin ve eksik iş iddiasının davacının ödeme talebinden sonra gündeme getirildiğini, alacağın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe yaptığı itirazın haksız olduğunu belirterek Çanakkale 1. İcra Müdürlüğünün 2014/2445 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Birleşen Çanakkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/289 Esas Sayılı Dosyasındaki Dava
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında tiyatro salonu ihalesinin anahtar teslimi olarak yapılması için sözleşme yapıldığını, davalıya toplam 1.080.000,00 TL ödeme yapıldığını, imalatların idare ve teknik şartnameye uygun yapılmadığını, eksik imalatların tamamlanması için davalıya ihtarname tebliğ edilmesine rağmen eksikliklerin verilen sürede giderilmediğini, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesine rağmen davalının davacı aleyhine icra takibi başlattığını, davacının borcunun olmadığını belirterek davacının Çanakkale 1. İcra Müdürlüğünün 2014/2445 sayılı dosyasındaki takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, belirsiz alacak davası olarak fazla ödenen miktarın istirdadına, davalının kötüniyetli olarak takibe girişmesi nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, 07.12.2018 tarihli dilekçesi ile 100.000,00 TL olan dava değerini 201.034,48 TL olarak ıslah etmiştir.
3.Birleşen 1. Çanakkale Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/339 Esas Sayılı Dosyasındaki Dava
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında tiyatro salonu ihalesinin anahtar teslimi olarak yapılması için sözleşme yapıldığını, imalatların … Yapı İşleri Dairesinde mevcut idari ve teknik şartnamelere uygun olarak yapılmadığını, davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen eksikliklerin giderilmediğini, sözleşmenin 6.maddesi gereğince davalının temerrüde düştüğünü, sözleşme bedelinin binde üçü oranında 3.894,00 TL günlük cezai tazminatın tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek Çanakkale 1. İcra Müdürlüğünün 2014/2659 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Asıl Davada Cevap
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme kapsamında davacıya toplam 1.080.000,00 TL ödeme yapıldığını, yapılması gereken imalatların idare ve teknik şartnameye uygun olmadığını, tespit edilen eksik imalatların giderilmesi için davacıya ihtarname gönderilmesine rağmen verilen sürede eksikliklerin giderilmediği için davacının temerrüde düştüğünü, davacının temerrüt tarihinden sonra icra takibi başlatmasının kötüniyetli olduğunu gösterdiğini, eksik işleri yerine getirmeyen davacının hakediş istemesinin mümkün olmadığını, davalıya takibe konu faturanın tebliğ edilmediğini belirterek davanın reddine, davacının kötüniyetli olarak takibe girişmesi nedeniyle % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
2.Birleşen Çanakkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/289 Esas Sayılı Dosyasındaki Cevap
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davadaki tüm talep ve iddialarını karşılayacak nitelikte olan ve davalının icra dosyasına itirazı ilgili itirazın iptali davasının devam ettiğini, davacının davalı olarak iddia ve itirazlarının tamamını beyan ettiği bu dosyada davalının müspet veya menfi anlamda borçlu olup olmadığının tespit edileceğini, davacının icra dosyasına itiraz ederek takibi durdurması nedeniyle menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını, eksik ve ayıplı iş olmadığını, davalının eksik ve ayıplı olduğunu iddia ettiği işlerin ücretini dava dışı idareden tahsil ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
3.Birleşen 1. Çanakkale Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/339 Esas Sayılı Dosyasındaki Cevap
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının üstlendiği işi projeye uygun olarak yerine getirdiğini, bir kısım işlerden dava dışı idarenin talebiyle vazgeçildiğini, davalı faturalarına bu kalemleri yansıtılmadığını, ihale makamı tarafından da bu kalemlerin davalının alacağından düşüldüğünü, bu durumun davacının bilgisinde olduğunu, uygulama projesi ve davacının talebine uygun olarak sözleşmedeki işlere ilave yapılan işlerin eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim ve fatura edildiğini, davacıya gönderilen faturaların da ihtirazı kayıtsız teslim alındığını, sadece fazla imalat nedeniyle düzenlenen faturanın teslim alınmadığını, davalının alacağının toplam 302.960,48 TL olduğunu, davalının hakedişini ödememek için ve davalı tarafından gönderilen ihtarnameye karşı haklılık kazanmak telaşıyla davacının iddialarda bulunduğunu, imalatın tamamının eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince; dava dışı Çanakkale 18 Mart Üniversitesi ile … arasında 06.09.2013 tarihinde “Güzel Sanatlar Fakültesi İçine Tiyatro Salonu Yapılması” ihalesi kapsamında sözleşme düzenlendiği, yine … ile … Sahne Sanatları Teknolojisi İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında 24.09.2013 tarihli sözleşmenin imzalandığı, dava dışı idare tarafından 14.01.2014 tarihli geçici kabul tutanağında eksik iş tespiti yapıldığı, bu tespitlerin …’ın eksik iş iddiasına konu iş kalemleriyle aynı olduğu, dava dışı idare tarafından düzenlenen 24.01.2014 tarihli geçici kabul tutanağı ile işin geçici kabulünün yapılarak işin teslim alındığı, eksik işlerin giderilmiş olduğunun bu şekilde tespitinin yapıldığı, …’ın eksik iş iddiasının bundan sonra hukuken mümkün olmadığı, zira geçici kabul tarihinden önce eksik işlerin giderilmesine yönelik bir ihtarın bulunmadığı, 18.04.2014 tarihli ihtarnamenin geçici kabulün yapılmasından sonra olduğu, ayıp iddiasının bulunmadığı, davaya konu iş ile ilgili iş artışının sözleşme ile belirlendiği ve dava dışı idare tarafından ihale dökümanları kapsamında iş artışı yapıldığı, iş artış kalemi bedelinin KDV dahil 84.960,00 TL olduğu, bunun yüklenici şirketin …’a düzenlediği 21.04.2014 tarihli aynı miktarlı faturaya karşılık geldiği, 24.09.2013 tarihli taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesi gereğince işin zamanında ifa edilmemesi halinde iş bedelinin binde üçü oranında cezai şart uygulanacağı düzenlenmiş ise de bu şartın uygulanabilmesi için işveren tarafından yazılı bir bildirimin olmasının ön şart olduğu, maddede aynen “…yüklenicinin kusuru ile kararlaştırılan tarihte bitirilememiş ise, işveren mevcut eksiklikleri yazılı olarak yükleniciye bildirecek, eksikliklerin 10 gün içerisinde giderilmemesi halinde gecikilen hergün için yüklenici binde üç gecikme cezası ödeyecektir…” hükmünün bulunduğu, işveren …’ın geçici kabulden yaklaşık iki ay sonra 18.04.2014 tarihinde bunu dile getirdiği, bu şekildeki bildirimin taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olmadığı, işveren …’ın bu şekilde cezai şart talep etmesinin dayanağının bulunmadığı, dava dışı idare tarafından işverene kesilen 116.074,48 TL’nin idare tarafından hata ile …’a fazla ödeme yapması nedeniyle yüklenici şirketin hak edişinden kesinti yaptığı, idare tarafından yapılan bu kesintinin davacı şirket alacağından mahsubunun gerektiği, bu şekilde asıl davada davacının 185.885,52 TL alacaklı olduğu, davalı işveren …’ın bu miktara itirazının haksız olduğu anlaşıldığından, 2014/340 Esas sayılı dosyasında açılan davanın kısmen kabulü ile davalı …’ın Çanakkale 1. İcra Dairesinin 2014/2445 Esas sayılı takip dosyasında asıl alacağın 185.885,52 TL’sine yönelik itirazının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmaması, alacağın varlığı ve miktarının ancak yapılan bilirkişi incelemesi sonucu ortaya çıkarılması, davalının itirazında kısmen haklı olduğunun anlaşılması, davacının da kötü niyetli olarak takip yaptığına ilişkin dosyada bir delil bulunmaması ve kanaat oluşmaması nedenleriyle tarafların karşılıklı tazminat taleplerinin reddine karar verildiği, birleşen Çanakkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/339 Esas sayılı dosyasında; taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesi gereğince eksiklikler bulunduğu dönemde ve geçici kabulden önce … tarafından yüklenici şirkete bu eksikliklerin giderilmesi için önel veren yazılı bir bildirim yapılmadığı, geçici kabul tarihinden yaklaşık iki ay sonra yapılan yazılı bildirim üzerine bu cezai şart alacağının talep edilemeyeceği, bu nedenle yüklenici şirketin icra dosyasına yaptığı itirazın haksız olmadığı anlaşıldığından birleşen davanın reddine, birleşen 2014/289 Esas sayılı dosyasında; yüklenici şirketin icra dosyası nedeniyle 185.885,52 TL alacağının bulunduğu, icra takibinde talep edilen bakiye 116.074,48 TL’nin dava dışı idare tarafından yüklenici …’a hata ile fazla ödeme yapılması nedeniyle hak edişinden kesinti yapıldığı, dava dışı idare tarafından yapılan bu kesintinin yüklenici şirket alacağından mahsubu gerektiği, dolayısıyla birleşen bu dava açısından icra takibi nedeniyle davacı …’ın 116.074,48 TL tutarında borçlu olmadığı ve bu şekilde davasının kısmen ispatladığı, başlangıçta 100.000,00 TL belirsiz alacak olarak açılan davanın belirli hale getirilip harçlandırıldığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davacı …’ın Çanakkale 1. İcra Dairesinin 2014/2445 Esas sayılı dosyasında asıl alacağın 116.074,48 TL’sinden dolayı davalı alacaklıya borçlu olmadığının tespitine, yüklenici şirketin kötü niyetle takibe giriştiğine ilişkin bir delil bulunmadığından ve kanaat oluşmadığından, şartları da oluşmadığından dolayı davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı birleşen dosyalar davacısı vekilince istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı birleşen dosyalar davalısı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşme bedelinin sabit olmadığını, artmaya ve azalmaya açık olduğunu, işin geçici kabulünden sonra mutabakat yapılıp hakediş hesabından sonra kalan ödemenin yapılması gerekirken iyiniyet çerçevesinde ve ödeme mecburiyeti olmadığı halde yükleniciye 580.000,00 TL ödeme yapıldığını, SSK dökümlerine göre işin 3,5 ay geciktirildiğini, bu hususun mahkemece gözardı edildiğini, bilirkişi raporlarında işin 24.01.2014 tarihinde geçici kabulünün yapılarak eksiksiz teslim edildiği ibaresinin tamamen hatalı olduğunu, bu tarihin heyetin geçici kabul için ikinci sefer gelip eksiklikler gördüğünde ihtar düzenlediği tarih olduğunu, geçici kabul tarihinin 21.02.2014 olduğunu, işin Nisan 2014 tarihinde bittiğini, … Yapı İşleri İdaresinin, sözlü ve yazılı ihtarları ile …’a birçok kez bildirimde bulunduğunu, …’a … Yapı İşlerinden çekilen gecikme ihtarlarının yüklenici … firmasını da bağlayacağını, zira işi anahtar teslimi yapmayı kabul eden ve işi idareye teslim edene kadar sorumlu olan firmanın … olduğunu, 14.01.2014 ve 21.02.2014 tarihindeki ihtarların, işin mahallinde … firmasının teknik ekibi önünde gerçekleştiğini, … tarafından … firması sorumlularının sözlü olarak derhal eksikleri gidermeleri konusunda ikaz edildiğini, Sofita firmasının işin bir takım malzeme ve iş kalemlerini gizli olarak eksilttiğinin sonradan açığa çıktığını, bu durumun ilerleyen süreçte … tarafından anlaşılması üzerine … Yapı İşleri Dairesi ile paylaşıldığını, idarenin de …’tan para iadesi istediğini, iadenin derhal gerçekleştirildiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereği işin … Yapı İşlerine tesliminden sonra proje üzerinden artan veya azalan metrajlar üzerinden kesin hakediş düzenlemeleri ve bunun neticesinde mutabakata vararak ödeme işlemlerine geçilmesi açıkça yazmakta iken, … firmasının metraj listesini getirmediğini, hesap mutabakatı yapmaktan kaçınıp yaptığı eksikleri göz ardı ederek bir de keyfi fazla fatura düzenleyip icra yoluna gitmeyi tercih ederek sözleşmeye açıkça uymadığını, bilirkişi raporunda geçici kabulden sonra eksik iş kalemlerine dair ihtarda bulunulamayacağının belirtildiğini, buradan bilirkişilerin gereken ehemmiyeti göstermeyip davalılar arasındaki sözleşmeyi dikkate almadıklarının veyahut bu kişilerin taraflı rapor düzenlediklerinin anlaşıldığını, firmanın malzeme ve iş kalemlerindeki eksiltmeler için …’tan onay alındığını belirtiğini ancak eksik iş kalemleri için onay verildiğine dair herhangi bir belgenin olmadığını, iade talebinde kalemlerin resmi kayıt altına alındığını, demir profil ve aksamlardaki eksiltmeler, tiyatro koltuklarının niteliğinin değişmesinden doğan bedeller ile …’ın diğer iddialarının hesaba katılmadığını, olay mahkeme boyutuna girdiğinden kesin hesaplamanın bilirkişilerin titiz çalışmalarına bırakıldığını, fakat bilirkişilerin gereken ehemmiyeti vermekten kaçındığını, asıl davada tüm eksik işlerin bedelinin davacının alacağından düşülmesi gerekirken sadece idareye iade edilen tutarın indirildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin esas alınmadığını, 2014/339 Esas sayılı davada işin geç teslim edildiğinin bilirkişi raporları ile de belli olduğunu, dava dışı idarenin de 11 günlük gecikme sebebiyle gecikme cezası kestiği bilirkişi raporu ile belirlenmişken davanın tarafları arasındaki anahtar teslim iş sözleşmesine göre kararlaştırılan gecikme cezasına ilişkin başlatılan yasal takibe itirazın iptali davasının reddinin hatalı olduğunu, cezai şartın ödenmesi için firmaya 28/4/2012 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, daha önce dosyaya sundukları emsal Sayıştay kararına göre de ihtarnamenin fesih için ön koşul olduğu, sözleşmede açıkça belirtilen işin teslim süresi aşıldığı her durumda sözlü ihtara bile gerek kalmadan gecikme cezası kesilebileceğini, 2014/289 Esas sayılı davada …’nun yapmadığı ve/veya eksik/ayıplı yaptığı işlerin tespitinin öncelikle çekilen ihtarnameler, …’nun bunlara itiraz etmemesi ve hatta eksik/ayıplı vs yapmasına dair mazeretleri yani tevil yollu ikrarı, ardından dosya kapsamında aldırılan bir kısım bilirkişi raporları ile sabit olduğunu, buna rağmen sadece idareye iade edilen tutar yönünden borçlu olunmadığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, …’nun bu tutar dışında da eksik ve ayıplı işleri bulunduğunu, bilirkişilerin bu hususu göz ardı ederek taraflar arasındaki anahtar teslim yapım sözleşmesinde belirlenen işlerin, teknik şartnameye göre kullanılacak malzemelerin metraj vs. özellikleri dikkate alınmadan üstünkörü bir değerlendirme ile rapor hazırladıklarını, 141.966,17 TL eksik imalat bedeli ile 129.800,00 TL cezai şart bedeli mahsup edildiğinde firmaya 53.767,00 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine, birleşen davaların kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; iş sahibi davalının 28.04.2014 tarihli ihtarname ile eksik işlerin giderilmesini istemesine rağmen bu tarihten çok süre öncesinde asıl iş sahibi olan dava dışı idareye 13.01.2014 tarihli dilekçe ile geçici kabul için başvurduğu, idare tarafından düzenlenen 14.01.2014 tarihli ön incelemede tutanağında ayrıntıları belirtilen inşaat, elektrik ve mekanik tesisat imalatlarından eksik olanların miktarının sözleşme bedelinin %3’ünü geçtiği, inşaatın geçici kabule hazır olmadığı, yapılmayan ve eksik imalatın yaklaşık olarak 27.01.2014 tarihine kadar tamamlanabileceği kanaatine varıldığının açıklandığı, daha sonra düzenlenen 21.02.2014 tarihli yapım işleri geçici kabul tutanağında ise, işin bitirilmesi gereken tarihin 28.12.2013 tarihi olduğu, 03.12.2013 tarihinden itibaren 42 gün süre uzatımı verildiği, süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken tarihin 13.01.2014 tarihi olduğu, işin bitirildiği tarihin 24.01.2014 olduğu, geçici kabul itibar tarihinin ise 24.01.2014 olduğu açıklanarak yapılan işin teknik şartname ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksiklik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü tutanağa yazılarak tutanağın altı idarenin oluşturduğu komisyon ile davalı … tarafından imzalandığı, iş sahibi davalı tarafından itiraz edilmeyen geçici kabul tutanağı gözönünde bulundurulduğunda 24.01.2014 tarihi itibariyle davacı yüklenicinin işi tamamlayarak davalıya teslim ettiği, teslim tarihi itibariyle de yapılan işte eksiklik bulunmadığının sabit olduğu, 05.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda; davalı iş sahibinin dava dışı idare ile yaptığı ana sözleşmede iş bedelinin 1.428.000,00 TL, taraflar arasındaki iş bedeli de KDV dahil 1.298.000,00 TL olduğu, davacıya 1.080.000,00 TL ödendiği, yüklenicinin sözleşmedeki işler dışında ilave iş yaptığı, ilave işler için 21.04.2014 tarih ve 51545 numaralı faturayı düzenlediği, yaptığı işlerin bedelini de KDV dahil 84.960,00 TL olarak gösterildiği, idare ile yapılan ana sözleşmeye paralel olarak iş artışı düzenlendiği belirtilerek bu durumda davacının ödenmeyen iş bedeli olarak 218.000,00 TL ve ilave iş bedeli olarak 84.960,00 TL olmak üzere toplam 302.960,00 TL alacağının olduğu, dava dışı idare tarafından fazla ödenen 116.074,48 TL ana sözleşme bedelinden indirildiğinden, bu tutarın yüklenici davacının alacağından da indirilmesi gerekmekte olup, bu durumda yüklenicinin alacak tutarının 186.885,52 TL olduğu, yüklenicinin de bu miktarın mahsubuna bir itirazı olmadığı, yüklenici tarafından yapılan icra takibinde 302.960,48 TL alacak takip konusu yapılmış ise de, yukarıda açıklandığı şekilde 116.074,48 TL yönünden iş sahibinin itirazının yerinde olması nedeniyle mahkemece asıl dava yönünden davanın kısmen kabulünde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, birleşen 2014/289 Esas sayılı dosyasında idarenin işin tesliminden sonra hatalı olarak ödediğini belirttiği 116.074,48 TL yönünden asıl davada iş sahibinin itirazı kabul edilmiş olduğundan birleşen dava yönünden kurulan hükümde de usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, yüklenicinin işi 21.01.2014 tarihinde eksiksiz olarak teslim ettiği, sözleşmedeki cezai şart koşulları oluşmadığından mahkemece iş sahibinin itirazın iptali için açtığı davanın reddine karar verilmesinin de doğru olduğu belirtilerek mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre asıl davada davalı, birleşen davalarda davacı işsahibi vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle HMK’nın 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına ve istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle davalı/birleşen dosyada davalı istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı birleşen dosyalar davacısı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı birleşen dosyalar davalısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; sözleşme bedelinin sabit olmadığını, artmaya ve azalmaya açık olduğunu, işin geçici kabulünden sonra mutabakat yapılıp hakediş hesabından sonra kalan ödemenin yapılması gerekirken iyiniyet çerçevesinde ve ödeme mecburiyeti olmadığı halde yükleniciye 580.000,00 TL ödeme yapıldığını, SSK dökümlerine göre işin 3,5 ay geciktirildiğini, bu hususun mahkemece gözardı edildiğini, bilirkişi raporlarında işin 24.01.2014 tarihinde geçici kabulünün yapılarak eksiksiz teslim edildiği ibaresinin tamamen hatalı olduğunu, bu tarihin heyetin geçici kabul için ikinci sefer gelip eksiklikler gördüğünde ihtar düzenlediği tarih olduğunu, geçici kabul tarihinin 21.02.2014 olduğunu, işin Nisan 2014 tarihinde bittiğini, … Yapı İşleri İdaresinin, sözlü ve yazılı ihtarları ile …’a birçok kez bildirimde bulunduğunu, …’a … Yapı İşlerinden çekilen gecikme ihtarlarının yüklenici … firmasını da bağlayacağını, zira işi anahtar teslimi yapmayı kabul eden ve işi idareye teslim edene kadar sorumlu olan firmanın … olduğunu, 14.01.2014 ve 21.02.2014 tarihindeki ihtarların, işin mahallinde … firmasının teknik ekibi önünde gerçekleştiğini, … tarafından … firması sorumlularının sözlü olarak derhal eksikleri gidermeleri konusunda ikaz edildiğini, Sofita firmasının işin bir takım malzeme ve iş kalemlerini gizli olarak eksilttiğinin sonradan açığa çıktığını, bu durumun ilerleyen süreçte … tarafından anlaşılması üzerine … Yapı İşleri Dairesi ile paylaşıldığını, idarenin de …’tan para iadesi istediğini, iadenin derhal gerçekleştirildiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereği işin … Yapı İşlerine tesliminden sonra proje üzerinden artan veya azalan metrajlar üzerinden kesin hakediş düzenlemeleri ve bunun neticesinde mutabakata vararak ödeme işlemlerine geçilmesi açıkça yazmakta iken, … firmasının metraj listesini getirmediğini, hesap mutabakatı yapmaktan kaçınıp yaptığı eksikleri göz ardı ederek bir de keyfi fazla fatura düzenleyip icra yoluna gitmeyi tercih ederek sözleşmeye açıkça uymadığını, bilirkişi raporunda geçici kabulden sonra eksik iş kalemlerine dair ihtarda bulunulamayacağının belirtildiğini, buradan bilirkişilerin gereken ehemmiyeti göstermeyip davalılar arasındaki sözleşmeyi dikkate almadıklarının veyahut bu kişilerin taraflı rapor düzenlediklerinin anlaşıldığını, firmanın malzeme ve iş kalemlerindeki eksiltmeler için …’tan onay alındığını belirtiğini ancak eksik iş kalemleri için onay verildiğine dair herhangi bir belgenin olmadığını, iade talebinde kalemlerin resmi kayıt altına alındığını, demir profil ve aksamlardaki eksiltmeler, tiyatro koltuklarının niteliğinin değişmesinden doğan bedeller ile …’ın diğer iddialarının hesaba katılmadığını, olay mahkeme boyutuna girdiğinden kesin hesaplamanın bilirkişilerin titiz çalışmalarına bırakıldığını, fakat bilirkişilerin gereken ehemmiyeti vermekten kaçındığını, asıl davada tüm eksik işlerin bedelinin davacının alacağından düşülmesi gerekirken sadece idareye iade edilen tutarın indirildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin esas alınmadığını, 2014/339 Esas sayılı davada işin geç teslim edildiğinin bilirkişi raporları ile de belli olduğunu, dava dışı idarenin de 11 günlük gecikme sebebiyle gecikme cezası kestiği bilirkişi raporu ile belirlenmişken davanın tarafları arasındaki anahtar teslim iş sözleşmesine göre kararlaştırılan gecikme cezasına ilişkin başlatılan yasal takibe itirazın iptali davasının reddinin hatalı olduğunu, cezai şartın ödenmesi için firmaya 28.04.2012 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, daha önce dosyaya sundukları emsal Sayıştay kararına göre de ihtarnamenin fesih için ön koşul olduğu, sözleşmede açıkça belirtilen işin teslim süresi aşıldığı her durumda sözlü ihtara bile gerek kalmadan gecikme cezası kesilebileceğini, 2014/289 Esas sayılı davada …’nun yapmadığı ve/veya eksik/ayıplı yaptığı işlerin tespitinin öncelikle çekilen ihtarnameler, …’nun bunlara itiraz etmemesi ve hatta eksik/ayıplı vs yapmasına dair mazeretleri yani tevil yollu ikrarı, ardından dosya kapsamında aldırılan bir kısım bilirkişi raporları ile sabit olduğunu, buna rağmen sadece idareye iade edilen tutar yönünden borçlu olunmadığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, …’nun bu tutar dışında da eksik ve ayıplı işleri bulunduğunu, bilirkişilerin bu hususu göz ardı ederek taraflar arasındaki anahtar teslim yapım sözleşmesinde belirlenen işlerin, teknik şartnameye göre kullanılacak malzemelerin metraj vs. özellikleri dikkate alınmadan üstünkörü bir değerlendirme ile rapor hazırladıklarını, 141.966,17 TL eksik imalat bedeli ile 129.800,00 TL cezai şart bedeli mahsup edildiğinde firmaya 53.767,00 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını belirterek mahkeme kararının bozulmasına, asıl davanın reddine, birleşen davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup taşeron tarafından açılan asıl dava; bakiye alacak ile sözleşme dışı iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali, yüklenici tarafından açılan birleşen davalar ise taşeronun başlattığı takip nedeni ile borçlu olunmadığının tespiti ile taşeronun işi zamanında bitirememesi nedeni ile yüklenici tarafından cezai şart bedelinin tahsiline dair başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6098 sayılı TBK’nın 470 vd maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle geçici kabul tutanağında işin bitirilmesi gereken tarihin 28.12.2013, işin bitirildiği tarihin 24.01.2014 ve geçici kabul itibar tarihinin ise 24.01.2014 tarihi olarak tespit edildiği, yapılan işin teknik şartname ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksiklik, kusur ve arızaların bulunmadığının belirlendiği, davalı birleşen dosyalar davacısı yüklenicinin geçici kabul tutanağını itirazsız imzaladığı, bu durumda davacı yüklenicinin işi tamamlayarak davalıya teslim ettiği, teslim tarihi itibariyle de yapılan işte eksiklik bulunmadığı ve aksinin davalı birleşen dosyalar davacısı tarafından kanıtlanamadığı, idarenin yüklenici alacağından kestiği 116.074,48 TL bedel yönünden davacı birleşen dosyalar davalısının itirazının bulunmadığı, TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması ya da sözleşmede çekinceye gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan cezanın TBK’nın 179/II. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart olup talep edilebilmesi için teslimde çekince bulunmasının zorunlu olduğu, dosya kapsamında davalı birleşen dosyalar davalısının teslim anında hakkını saklı tuttuğuna dair delil bulunmadığının anlaşılmasına göre davalı birleşen dosyalar davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2.Davalı birleşen dosyalar davacısının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK’nın 21/2. maddesi hükmünde bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren 8 gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmazsa faturanın içeriğini kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde her ne kadar anahtar teslimi ibaresi olsa da 3. maddesinde; sözleşmenin bedelinin KDV hariç 1.100.000,00 TL olduğu fakat proje metrajları ve sözleşme eki birim fiyatlarına göre işin eksilip azalabileceği, 13. maddesinde de Ek 1’deki birim fiyatların geçerli olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu durumda sözleşme, birim fiyatlı sözleşmedir.
Bu bilgiler çerçevesinde somut olay incelendiğinde; bedeli talep edilen KDV dahil 84.960,00 TL’lik fatura kapsamındaki işlerin davacı birleşen dosyalar davalısı tarafından yapıldığının ispatlandığı fakat mahkemece hükme esas alınan raporda; dava dışı idare tarafından iş artışı yapıldığı, iş artışı ile ilgili resmi belge düzenlendiği, bu belgeye göre iş artışının KDV dahil 84.960,00 TL olduğu, bunun davacı birleşen dosyalar davalısının düzenlediği fatura bedeli olduğu, faturanın defter kayıtlarında bulunmakla birlikte davalı birleşen dosyalar davacısı tarafından kabul edilmeyerek iade edildiği belirtilmiştir.
Bu durumda; deftere kayıtlı olduğu belirtilen faturanın süresi içerisinde iade edilip edilmediği ve fatura konusu işlerin sözleşme kapsamında ifa edilen iş artışı mı yoksa sözleşme dışı iş mi olduğu denetlenememektedir. Açıklanan nedenle; Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, KDV dahil 84.960,00 TL bedelli faturanın davalı birleşen dosyalar davacısı defterinde kayıtlı olup olmadığı, kayıtlı ise süresinde faturaya itiraz edilip edilmediği tespit ettirilip fatura deftere kayıtlı ve süresinde itiraz edilmemişse yazılı şekilde olduğu gibi fatura bedelinin esas alınması, fatura deftere kayıtlı değil ya da süresi içerisinde itiraz edildi ise fatura içeriğindeki işlerin sözleşme kapsamında iş artışı mı yoksa sözleşme dışı iş mi olduğunun belirlenip sözleşme kapsamında iş artışı ise bedellerinin sözleşmenin 13. maddesi gereği Ek 1’deki birim fiyatlara göre belirlenmesi, sözleşme dışı iş ise yapıldıkları yıl piyasa fiyatlarına göre piyasa fiyatları içerisinde KDV ve müteahhit karı olduğundan ayrıca eklenmeksizin bedelinin tespit ettirilerek usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak hüküm altına alınmasından ibarettir.
Açıklanan nedenlerle; Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapora göre eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü gerekirken esastan reddine karar verilmesi nedeni ile kararın temyiz eden davalı birleşen dosyalar davacısı yararına bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının 2. bentte belirtilen nedenle temyiz eden davalı birleşen dosyalar davacısı yararına BOZULMASINA,
3.8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı birleşen dosyalar davalısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-birleşen dosyalar davacısına verilmesine,
4.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
5.Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
28.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.