YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/944
KARAR NO : 2023/640
KARAR TARİHİ : 20.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2687 E., 2021/2194 K.
DAVA TARİHİ : 24.07.2013
HÜKÜM : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki İtirazın iptali (eser sözleşmesinden kaynaklanan) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağının bulunduğunu alacaklarının ödenmemesi nedeni ile başlatılan icra takibine itiraz edildiğini itirazın haksız olduğunu belirterek haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sözleşmeden kaynaklı herhangi bir alacağının bulunmadığını, tüm iş bedelinin ödendiğini, alacağın yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının ticari defter ve belgelerine göre davacının davalıdan 102.971,22-TL alacaklı olduğu, davacının alacağına ilişkin olarak düzenlemiş olduğu faturaların davalının ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre ise davalının davacıdan 176.706,24 TL alacaklı olduğu ancak bu kayıtları doğrulayacak bir belgenin dosyada bulunmadığı, davalı tarafça ödemeye ilişkin belgeler sunulmuş ise de, sunulan belgelerin bir kısmının fotokopi olması bir kısmının ise davacı şirket yetkililerinin imzalarını havi olmaması nedeni ile davalının ödeme iddiasını ispata elverişli olmadığı, her ne kadar davacının ticari defterlerinin 2009, 2010 ve 2011 yılı açılış tasdikleri zamanında ve usulüne uygun yapılmamışsa da işin bedelinin sözleşme ile sabit olması (320.021,00-TL) ve işin yapılmış olması ile işe ilişkin faturaların da davalının ticari defterlerine işlenmiş olması, davalının ödeme iddiasının ispat edilememiş olması karşısında ve davacının ticari defterli usulüne uygun olamasa da usulüne uygun tutulmayan ticari defter ve belgeler sahibi aleyhine delil teşkil edeceğinden, davacının ticari defter ve belgelerine göre tespit edilen 102.971,22-TL kadar davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılmakla, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 102.971,22 TL asıl alacak üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren alacak tamamen ödeninceye kadar avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ayrıca alacak belirlenebilir olduğundan İcra İflas Kanununun 67/2 maddesi uyarınca (102.971,22 TL) %20′ si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacının ticari defterlerinin 2009, 2010, 2011 (dava konusu dönem) yılları açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yapılmadığı, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı ve usulüne uygun tutulmayan bu ticari defter ve belgelerin sahibi aleyhine delil teşkil edeceği açıkça kararda yer almasına rağmen çelişkili olarak davacının müvekkili şirketten alacağı olduğu kanaatine varılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının davasını somut ve hukuki delillerle ortaya koyamadığını, alacak iddiasını ispatlayamadığını, bu durumun kaldırılan ilk derece mahkemesi kararı ile sabit olduğunu, hükmün kaldırılmasının akabinde yapılan yargılama sırasında ise yeni herhangi bir inceleme yapılmadığını, dosyaya davacı tarafın alacağını ispatlayan herhangi bir belge/bilgi de sunulmadığını, Dairenin 08/10/2019 tarihli kararı sonrasında yapılan yargılamada, taraflarınca dosyaya sunulan belgeler üzerinde herhangi bir inceleme yaptırılmadığını, davacının lehine delil teşkil etmeyen defterlerindeki kayıtların dikkate alınarak hatalı hüküm kurulduğunu, mahkeme kararının eksik ve yetersiz incelemeye dayandığını, Dairenin kaldırma kararından önce dosyaya alınan bilirkişi raporlarında davacının alacaklı olduğu değil, borçlu olduğunun tespit edildiğini, mahkemece bozma sonrası yapılan yargılamada yeni bir inceleme/araştırma yapılmamış olduğundan bu kez hangi gerekçeye dayanılarak davacının müvekkilinden alacaklı olduğu kanaatine varıldığının taraflarınca anlaşılamadığını, kararın gerekçe bakımından da yeterli olmadığını, davacının alacağı olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını, dava konusu alacağın likit olmayıp, yargılamaya muhtaç olduğunu, kararın bu bakımdan da hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı yönünden; ödeme belgelerini sunamadığı, sunulan 4 adet toplam 4.400,00 TL’lik belgenin de fotokopi olup değer atfedilemeyeceği, davacı yönünden de, dayanak 1 no.lu hak ediş belgesinde davalı şirket kaşesinin bulunmadığı, ancak davalının elemanları olan makine mühendisi … ile santral müdürü … …’un imzalarının bulunduğu, bu nedenle 1 no.lu hak ediş belgesi dayanılarak düzenlenen 19/02/2010 tarih, 412113 numaralı 123.897,60 TL miktarlı fatura gereğince davacının cari hesap alacağı kapsamında davalıdan 102.971,22 TL alacaklı olduğu, bu bedelin davalıdan talep edilebileceği, davacı yanın diğer faturalarında 2., 3., hak ediş açıklaması yapılmış ise de, bu faturaların dayanağı alan ve davalının imza ve kaşesini taşıyan hak ediş belgelerinin sunulamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu ancak; davacının alacağının bulunup bulunmadığı ve kapsamı ile miktarının belirlenmesi, yargılama kapsamında bilirkişi incelemesiyle mümkün olduğundan, talep edilen tazminat miktarının likit (muayyen, belirli) olmadığı gözetildiğinde, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul edilen alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/22333 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 102.971,22 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, şartları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; Müvekkilince sözleşme konusu işe ilişkin düzenlenen faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu ve bu hali ile alacağın likit olduğunu, icra inkar tazminatı bakımından Bölge Adliye Mahkemesinin ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bu yönden bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin ikinci fıkrası

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında takibe konu alacağın likid olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK’nın 07.06.2006 tarihli, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı ilâmı)

2.1. Somut olay incelendiğinde; dava konusu takip dayanağı olan faturaların davalının ticari defterlerine kayıtlı olduğu, bu hali ile davalı borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün olduğu, buna göre alacağın likit olduğu, alacağın likid olduğunun anlaşılması karşısında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu talebin reddi doğru olmamış, kararın bu yönüyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA,

Temyiz peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine,

20.02.2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 03/11/2009 tarihinde … Termik Santralinde Fuel Oil Tankı imalatı, kumlanması, boyanması, hidrostatik testlerinin yapılması konulu sözleşme imzalandığını, davacı şirket sözleşme gereğini yerine getirmesine rağmen davalının davacı şirkete olan bakiye borcunu ödemediği gibi yapılan İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/22333 esas sayılı dosyasına da haksız bir şekilde itiraz ettiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, davacının ticari defter ve belgelerine göre davacının davalıdan 102.971,22 – TL alacaklı olduğu, davacının alacağına ilişkin olarak düzenlemiş olduğu faturaların davalının ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre ise davalının davacıdan 176.706,24 – TL alacaklı olduğu, ancak bu kayıtları doğrulayacak bir belgenin dosyada bulunmadığı, davalı tarafça ödemeye ilişkin belgeler sunulmuş ise de sunulan belgelerin bir kısmının fotokopi olması bir kısmının ise davacı şirket yetkililerinin imzalarını havi olmaması nedeni ile davalının ödeme iddiasını ispata elverişli olmadığı, her ne kadar davacının ticari defterlerinin 2009, 2010 ve 2011 yılı açılış tasdikleri zamanında ve usulüne uygun yapılmamışsa da işin bedelinin sözleşme ile sabit olması (320.021,00 – TL) ve işin yapılmış olması ile işe ilişkin faturaların da davalının ticari defterlerine işlenmiş olması, davalının ödeme iddiasının ispat edilememiş olması karşısında ve davacının ticari defterli usulüne uygun olamasa da usulüne uygun tutulmayan ticari defter ve belgeler sahibi aleyhine delil teşkil edeceğinden, davacının ticari defter ve belgelerine göre tespit edilen 102.971,22 – TL kadar davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılmakla davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 102.971,22 – TL asıl alacak üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren alacak tamamen ödeninceye kadar avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ayrıca alacak belirlenebilir olduğundan İcra İflas Kanununun 67/2. maddesi uyarınca (102.971,22 – TL) % 20′ si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, ‘’davalı yönünden; ödeme belgelerini sunamadığı, sunulan 4 adet toplam 4.400,00 – TL’lik belgenin de fotokopi olup değer atfedilemeyeceği, davacı yönünden de dayanak 1 numaralı hak ediş belgesinde davalı şirket kaşesinin bulunmadığı, ancak davalının elemanları olan makine mühendisi … ile santral müdürü … …’un imzalarının bulunduğu, bu nedenle 1 numaralı hak ediş belgesi dayanılarak düzenlenen 19.02.2010 tarih, 412113 numaralı 123.897,60 – TL miktarlı fatura gereğince davacının cari hesap alacağı kapsamında davalıdan 102.971,22 – TL alacaklı olduğu, bu bedelin davalıdan talep edilebileceği, davacı yanın diğer faturalarında 2., 3., hak ediş açıklaması yapılmış ise de bu faturaların dayanağı alan ve davalının imza ve kaşesini taşıyan hak ediş belgelerinin sunulamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/22333 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 102.971,22 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Ancak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, … hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminatla mahkûm edilir” düzenlenmesi gereğince davacının alacağının bulunup bulunmadığı ve kapsamı ile miktarının belirlenmesi, yargılama kapsamında bilirkişi incelemesiyle mümkün olduğundan, talep edilen tazminat miktarının likit (muayyen, belirli) olmadığı gözetildiğinde, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul edilen alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetsiz olmuştur’’ gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1 – b – 2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/22333 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 102.971,22 – TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, şartları oluşmadığından davacı yanın icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yüksek Özel Daire yaptığı temyiz incelemesinde, kararı, takip konusu alacak miktarı likit olup, yargılamayı gerektirmediğinden, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir gerekçesiyle bozmuştur.

Aşağıda açıklanan nedenlerle Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, Bölge Adliye Mahkemesi kararını, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozması yönündeki kararına katılmıyorum.

Uyuşmazlık, somut olayda icra inkâr tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir.

2004 sayılı İİK’nın 67. maddesine göre;
‘’Madde 67 – (Değişik madde: 18.02.1965 – 538/37 md.)

(Değişik fıkra: 17.07.2003 – 4949 S.K./15. md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik fıkra: 09.11.1988 – 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02.07.2012 – 6352 S.K./11. md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
(Mülga fıkra: 17.07.2003 – 4949 S.K./103. md.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 02.07.2012 – 6352 S.K./11. md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkâr tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır’’.
İcra inkâr tazminatı, yukarıdaki maddede de belirtildiği gibi İİK’nın 67/II. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre, bir itirazın iptali davasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.
İcra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için,

1 – Geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalıdır.

2 – Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalıdır.

3 – Bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunmalıdır.

4 – İcra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, alacaklının bunu dava dilekçesinde açıkça istemiş olması gerekir (Talep şartı).

5 – Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi gerekir.

Borçlunun itirazın iptali davasını kaybetmesi, her zaman onun itirazının haksızlığına karar verilmiş olması demek değildir. Bazı hallerde, borçlu itirazın iptali davası sonucunda, takip konusu alacağı alacaklıya ödemeye mahkûm edildiği ve borçlunun itirazının iptal edildiği halde, borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi gerekmez. Borçlunun itirazının haksız olup olmadığını tespit edebilmek için, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit (Muayyen, belirli) olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır. Alacak likit değilse, borçlu itirazında haklıdır.

Likit alacaklarda, alacağın miktarı bellidir. Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarını belirlemek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinebilecek durumdadır. Alacağın gerçek miktarını tespit etmek için alacaklı ve borçlunun anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa bir mahkeme kararına gerek yoktur.

Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir, yani bilebilir.

Buna karşılık, likit olmayan alacaklarda alacağın miktarı muayyen (Belirli) değildir. Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarını tespit edebilmek için bütün unsurlar bilinmemekte veya bilinememektedir. Alacağın gerçek miktarının tespiti için ya alacaklı ve borçlu bir anlaşmaya varacaklar veya alacağın gerçek miktarı bir mahkeme kararı ile tespit olunacaktır. Borçlu, yalnız başına gerçekten ne kadar borçlu olduğunu tespit edememektedir. Böyle likit olmayan bir alacak için yapılan takip talebi ve gönderilen ödeme emri üzerine, borçlu ödeme emrine itiraz ederse, itirazında haklıdır ve bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilemez (Baki KURU – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı – İkinci Baskı – Ankara 2013 – Sayfa 262 vd., İlhan E. POSTACIOĞLU – İcra Hukuku Esasları – İstanbul 1982 – Sayfa 183 vd.).

Somut olaya gelince, taraflar arasında 03.11.2009 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla davalıya ait … Termik Santralinde 1 adet 10000 m³lük Fuel Oil no: 6 tankı imalatının yapılması, tankın kumlanması, boyanması, hidrostatik testlerinin yapılması işini üstlenmiştir. Sözleşmede tank imalatı bedeli sözleşme ekinde (ek – 2’de ) belirtilen birim fiyatlarla 320.021,00 – TL olarak belirlenmiştir.

Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/22333 Esas sayılı dosyasında; 106.173,66 – TL asıl alacağın tahsili için 27.11.2012 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi tespitlerinde, davacı defterlerinde davacının davalıdan 102.971,22 – TL alacaklı olduğu; davacı defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı, davalı defterlerinde ise davalının davacıya 67.245,16 – TL borçlu olduğu ancak, bir kısım borç kaydı ile davalının davacıdan 176.706,24 – TL alacaklı duruma geldiği, tarafların defterleri arasında 279.677,46 – TL fark bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı yönünden yapılan incelemede, ödeme belgelerini sunamadığı, sunulan 4 adet toplam 4.400,00 – TL’lik belgenin de fotokopi olup değer atfedilemeyeceği anlaşılmıştır. Davacı yönünden de, dayanak 1 numaralı hak ediş belgesinde davalı şirket kaşesinin bulunmadığı, ancak davalının elemanları olan makine mühendisi … ile santral müdürü Marat …’un imzalarının bulunduğu, bu nedenle 1 numaralı hak ediş belgesine dayanılarak düzenlenen 19/02/2010 tarih, 412113 numaralı 123.897,60 – TL miktarlı fatura gereğince davacının cari hesap alacağı kapsamında davalıdan 102.971,22 TL alacaklı olduğu, bu bedelin davalıdan talep edilebileceği, davacı yanın diğer faturalarında 2., 3., hak ediş açıklaması yapılmış ise de bu faturaların dayanağı alan ve davalının imza ve kaşesini taşıyan hak ediş belgelerinin sunulamadığı anlaşılmıştır
Bu durumda, davacının alacağının bulunup bulunmadığı ve kapsamı ile miktarının belirlenmesi, yargılama kapsamında, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesiyle mümkün olduğundan, talep edilen tazminat miktarının likit (muayyen, belirli) olmadığı anlaşılmakla, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartları bulunmamaktadır. Bu nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olup, kararın onaması gerektiğinden, Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun bozma kararına katılmıyorum. 20.2.2023