YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/8517
KARAR NO : 2023/1573
KARAR TARİHİ : 22.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Sanık … hakkında beraat, sanık … Gölgönül hakkında hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- Sanık … yönünden; sanığın eylemi suç tarihi itibarıyla ele geçirilen gümrük kaçağı içkiler yönünden, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son maddesi yollamasıyla, 3/5, 3/10 maddesi, yakalanan cinsel içerikli haplar yönünden ise aynı Kanun’un 3/5 maddesi kapsamında kaldığı ancak, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen “fikri içtima” hükümleri gereğince 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümlesi yollamasıyla 3/5, 3/10. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilerek yapılan incelemede;
Bolu Sulh Ceza Hakimliğinin 29.12.2014 tarihli 2014/1212 Değişik İş sayılı kararı gereğince hakkında ihbar olunan …’nın işletimindeki Selçuk Tekel Shop isimli işyerinde yapılan aramada, 149 adet cinsel içerikli hap ve 19 adet muhtelif markalarda kaçak içki ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; cinsel içerikli hapların diğer sanık …’e ait olduğunu, 19 şişe içkiden bir kısmını fatura ve belgesiz olarak geçmiş tarihlerde tır şoförü olan bir şahıstan aldığını, içkilerden “absolut” marka olanlarını faturalı olarak satın aldığını söylemesi üzerine, soruşturma dosyasına sunduğu fatura ve belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, fatura ve belgelerin ele geçirilen içkileri temsil etmediğinin anlaşılması, yine sanığın içkilerinin bir kısmını sattığını beyan etmesi karşısında, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre suça konu eşyanın ele geçirildiği yerin ticari işletme oluşu, sanığın dava konusu eşyayı ticari maksatla bulundurduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilerek yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
2- Sanık … yönünden; sanığın aşamalarda işyerinde ele geçen cinsel içerikli hapların kendisine ait olduğunu söylediği anlaşılmakla, sanığın eylemi suç tarihi itibarıyla 5607 sayılı Kanun’un 3/5 maddesi kapsamında kaldığı, 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrası “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine

hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
3- Gün adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK’nun 52/2. maddesi yerine TCK’nun 52. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4- 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
5- Sanık hakkında hem adli para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adli para cezaları için TCK’nun 58. maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiç bir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının TCK’nun 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,
6- Suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi delaletiyle TCK’nun 54/4. maddesine göre müsaderesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi,
7- Dosya kapsamında sadece 19 adet alkollü içki için … varakasının bulunduğu 149 adet cinsel içerikli hap yönünden … varakası bulunmadığı anlaşılmakla, davaya konu cinsel haplar yönünden … varakası düzenlettirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
8- Suç tarihi itibarıyla davaya katılma hakkı bulunmayan … lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafii ile katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.