YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/247
KARAR NO : 2023/3841
KARAR TARİHİ : 24.04.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/212 E., 2015/789 K.
SUÇTAN ZARAR GÖREN : Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu
SUÇLAR : 1.5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
2.5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2015/212 Esas, 2015/789 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
1.5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca neticeten 10 … hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 51 … maddesi uyarınca
hapis cezasının ertelenmesine;
2.5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun’un 55 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 16.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ele geçen suç eşyasının 5237 sayılı Kanun’un müsaderesi ve imha suretiyle tasfiyesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi, usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulması talebine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.25.11.2014 tarihinde güvenlik güçlerince seyyar tezgahlarda gümrük kaçağı cep telefonu satan şahıslara yönelik yapılan kontroller sonucunda, sanığın tezgah üzerinde cep telefonlarını sergilediğinin görülmesi neticesinde, 4 adet gümrük kaçağı ve elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cep telefonu ele geçirilmiştir.
2.Ele geçirilen kaçak eşyalar hakkında, kaçak eşyaya mahsus tespit varakası, 27.02.2015 tarihli bilirkişi raporu ile Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun IMEI sorgulamasına dair yazısı dosya arasına alınmıştır.
3.Sanık aşamalardaki savunmalarında, seyyar tezgahta cep telefonu satarak geçimini sağladığını, eşe geçen telefonların ise kendisine ait olmadığını, tamir amacıyla bırakılan telefonlar olduğunu beyan etmiştir.
4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2020 tarihli ve 2019/73718 sayılı, tebliğnamesi ile hem 5607 sayılı Kanun’a muhalefet hem de 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan hükümlerin bozulması istemiyle Dairemize tevdii olunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. Tebliğnamedeki 5809 Sayılı Kanun’a Muhalefet Suçuna İlişkin Görüş Yönünden
5809 sayılı Kanun’un 55 … maddesinin ikinci fıkrası “Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez.” şeklinde düzenlenmiş olup seyyar tezgahında bahse konu cep telefonlarını satışa sunduğu anlaşılan sanığın üzerine atılı suçun unsurlarından biri olan “bulundurma” eyleminin gerçeklemiş olduğu anlaşılmakla Tebliğname’nin sanığın üzerine atılı suçtan beraati gerektiği şeklindeki görüşüne iştirak olunmamıştır.
B. Sanığın Temyiz İstemine Yönelik
Olay ve Olgular bölümünde açıklanan olayın oluş şekline ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
Ancak;
1. 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kurulan hükme ilişkin olarak;
a.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun’un 8 … maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra
olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin
yirmiikinci fıkrasına eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 … maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 … maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereğince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
b.Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesine karşın 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca sanığın denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde ertelenmiş bulunan hapis cezasının infaz edilmiş sayılacağına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
c.Dava konusu kaçak cep telefonlarının 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken aynı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesi ile birlikte tasfiyesine de karar verilmesi,
2. 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kurulan hükme ilişkin olarak ise;
a.Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (7188 Sayılı Kanun) 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun’un 251 … maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun’un geçici 5 … maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “…kovuşturma evresine geçilmiş…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa’nın 38 … maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun’un 31 … maddesiyle eklenen Geçici 5 … maddesinin d bendinde yer alan “…hükme bağlanmış…” ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun’un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun’un 251 … maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
b.Sanığın eyleminin 5809 sayılı Kanun’un 55 … maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği gözetilmeyerek aynı Kanun’un 55 … maddesinin birinci fıkrası delaletiyle hüküm kurulması,
Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünün (A ve B) bentlerinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2015/212 Esas, 2015/789 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun
olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.04.2023 tarihinde karar verildi.