YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/11012
KARAR NO : 2022/19115
KARAR TARİHİ : 22.12.2022

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Birleşen dosya nedeniyle, Sanıklar …, …, …, …, … haklarında beraat; 24/08/2013 tarihli eylemi nedeniyle sanık … hakkında hükümlülük, kaçak sigaraların müsaderesine

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan … İdaresi adına Hazine vekilinin münhasıran sanıklar …, …, …, …, … hakkındaki beraat hükümlerine yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanık … hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.11.2013 tarih ve 2013/11451 Esas nolu iddianame ile 23.08.2013 tarihli kaçakçılık eyleminden kamu davası açıldığı, anılan iddianamede 22.09.2013 tarihinin suç tarihi olarak sehven yazıldığı, iddianamenin içeriğinde anılan sanığa ilişkin 23.08.2013 tarihli kaçakçılık eyleminin kamu davasına konu edildiği ve bu eyleminden sanığın beraatına hükmedildiği gözetilerek yapılan incelemede;
1-Sanıklar hakkında iletişimin tespiti kapsamında kayıt altına alınan konuşmalara dayalı olarak kamu davası açılmasına rağmen sanıklara atılı 23.08.2013 ve 24.08.2013 tarihli eylemlerle ilgili kolluk fezlekesinde bulunan iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanağı içeriği dışında iletişim tespit kararı, iletişim tespit tutanakları ve fiziki takip tutanakları, 23.08.2013 tarihli kaçakçılık eylemine ilişkin düzenlenen suç tutanağı ve sanık …’in soruşturma aşamasındaki ifade tutanağının aslı ya da onaylı suretinin dosyada mevcut olmaması karşısında sözü edilen belgeler ile dosya kapsamındaki fotokopi halde bulunan tüm belgelerin aslı ya da onaylı suretlerinin celp edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Dava dışı Latif …’nın 23.08.2013 tarihinde önleme araması kararına istinaden sevk ve idaresindeki araçtan 840 karton kaçak sigara ele geçirilmesi ve sanık …’ın 24.08.2013 tarihinde önleme araması kararına istinaden sevk ve idaresindeki araçtan 880 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olaylarda;

Sanıklar …, …, …’a atılı 23.08.2013 tarihli kaçakçılık suçu ile sanıklar … ve …’e atılı 24.08.2013 tarihli kaçakçılık suçu kapsamında, iletişim tespit tutanakları içeriklerine göre kaçak sigara nakline ilişkin telefon görüşmelerinin söz konusu olduğu, kaçak sigaranın taşınmasına dinleme kayıtları içerikleri, saati ve mahiyetine istinaden sanıkların iştirak ettiğinin kabulüyle eylemlerin sabit olduğu gözetilmeden, her iki eylemi yönüyle sanık … ve diğer sanıklar …, … ve …’in mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi,

3-Sanık …’a atılı 24.08.2013 tarihli eyleme yönelik iletişimin tespiti kapsamında kayıt altına alınan konuşmalara dayalı olarak kamu davası açılmış ise de; sanık …’ın savunmasında, atılı suçlamayı kabul etmediğini, sigaralarla ilgisi bulunmadığını, 0 538 569 74 59 nolu GSM hattını kullanmadığını, başka bir telefon numarası kullandığını, soruşturma aşamasında kendi adına kayıtlı telefonları kardeşlerinin kullandığını beyan etmesi, eyleme iştirak eden diğer sanıklar … ve …’ın ise, savunmalarında telefon görüşmelerini kabul etmemeleri, sanık …’ın ise görüşmelerin dava konusu olayla ilgisinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediklerini belirtmeleri karşısında, tape kayıtlarının tutulduğu CD’ler dosya arasına alınıp, 0 538 569 74 59 no’lu gsm hattına ait abonelik sözleşme aslı getirtilerek, tape kayıtlarının tutulduğu CD’lerdeki …’a ait olduğu belirtilen sesler ile abonelik sözleşme aslı üzerinde yer alan imza, yazı ve rakamların sanık …’a ait olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm tesisi,
4-Dava dışı Latif … hakkında dava konusu 23.08.2013 tarihli olaya ilişkin olarak Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.10.2013 tarih ve 2013/9984 Esas no’lu iddianame ile kamu davası açılması üzerine Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.11.2014 tarih, 2013/696 Esas, 2014/503 Karar sayılı ilamıyla sanık Latif … hakkında mahkumiyet kararı verilmiş olup Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca temyize konu 23.08.2013 tarihli eylem yönüyle sanıklar …, … ve … hakkında iletişimin tespiti tedbiri kapsamında kayıt altına alınan konuşmalara dayanılarak sanık Latif …’nın eylemine iştirak ettiklerinden bahisle kaçakçılık suçundan ayrı bir dava açıldığı cihetle; sanık Latif … hakkındaki dava derdest ise dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmiş ise dosyanın aslının veya onaylı bir örneğinin bu dosya arasına alınması suretiyle ulaşılan sonuca göre 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde düzenlenen toplu suç hükmünün yasal koşulları değerlendirilerek sanıklar …, … ve …’ın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, katılan … İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
II-Sanık …’a atılı 24.08.2013 tarihli kaçakçılık eyleminden kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;
1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu;
10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242

sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek,
Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/23, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK’nun 54/4. maddesi yerine TCK’nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
4-Sanık … tarafından 24.08.2013 tarihli kaçakçılık eyleminde kullanılan ve müsaderesi talep edilen 09 HK 555 plakalı araç hakkında olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmemesi,
5-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “23.08.2013, 24.08.2013” yerine “23.08.2013” olarak gösterilmekle yetinilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK 326/son maddesi gereğince cezada kazanılmış hakların saklı tutulmasına, 22/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.