YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10109
KARAR NO : 2023/1459
KARAR TARİHİ : 22.02.2023
B O Z M A Ü Z E R İ N E
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/299 E., 2020/1029 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2015 tarihli ve 2015/350 Esas, 2015/650 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 4 yıl 4 ay 15 gün hapis ve 25.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,
taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye, tasfiyeye karar verilmiştir.
2.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2015 tarihli ve 2015/350 Esas, 2015/650 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.01.2020 tarihli ve 2019/8636 Esas, 2020/169 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında ”Dava konusu sigaraların kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18-son madde fıkrası gereğince 5607 sayılı Yasanın 3/5, 3/10 ve 3/22. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
3.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2020 tarihli ve 2020/299 Esas, 2020/1029 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan, 6545 ve 7242 sayılı Kanun’larla değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 3 yıl 9 ay hapis ve 22.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi; somut olayda önleme araması kararı ile yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, bu durumda atılı suça ilişkin ikrarın da hükme esas alınamayacağına, mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığından hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, dava konusu eşyanın değerinin hafif olduğuna, hakkında 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler ile getirilen lehe düzenlemelerin uygulanmadığına, üst sınırdan ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Kolluk kuvvetlerince 29.03.2015 tarihinde saat 19.00 sıralarında … adlı şahsın 38 ZA … plaka sayılı … Turizm firmasına ait yolcu otobüsü ile doğu illerinden temin ettiği kaçak sigaraları Kayseri ili üzerinden batı illerine nakledeceği bilgisi alınması üzerine sanığın muavinliğini yaptığı bahsi geçen otobüsün aynı gün saat 20.45 sıralarında Kayseri Şehirler Arası Otobüs Terminaline giriş yaparak yolcuları indirdikten sonra Kayseri 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 23.03.2015 tarihli, 2015/983 Değişik İş sayılı önleme araması kararı ile otobüste yapılan aramada otobüsün sağ kapı arkasında bulunan doğal boşlukta ve sol orta bagaj kısmında 2090 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.
2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.
3.Sanığın aşamalarda atılı suça ikrar ettiği belirlenmiştir.
4.Kayseri 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 23.03.2015 tarihli, 2015/983 Değişik İş sayılı önleme arama kararının bir örneği dosyaya eklenmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Önleme araması kararı ile sanığın muavini olduğu yolcu otobüsünde yapılan aramada sanığa ait 2090 karton kaçak sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; ele geçen kaçak sigara miktarı,
sanığın kaçak sigaraları satıp gelir elde etmek amacıyla naklederken yakalandığına dair ikrarı karşısında atılı suçun sübuta erdiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2.Mahkemece sanık hakkında temel ceza ”suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ve teşdiden” 1 yıl 6 ay hapis ve 600 gün adlî para cezası olarak belirlenmiş olup, ele geçen kaçak eşyanın miktar ve değeri, eylemin gerçekleştirilme biçimi ve mahkemenin gerekçesine göre asgari ve azami had aralığında hakça oranda temel ceza belirlendiği anlaşıldığından hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3.Paranın alım gücüne, günün ekonomik koşullarına göre 152.347,04 TL gümrüklenmiş değere sahip 2040 karton sigaranın değerinin pek fahiş olarak kabulü ile 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası gereği cezada 1/2 oranında artırım yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
4.7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği sanığa gerek soruşturma evresinde gerek bozma sonrası kovuşturma evresinde etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapıldığı ancak sanığın ihtaratlara uyarak ödeme yapmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’da yapılan lehe değişikliklerin dikkate alınmadığına ilişkin temyiz itirazı yerinde olmayıp hükümde bu yönüyle de bir isabetsizlik görülmemiştir.
5.Kısa kararda sanık hakkında 6545 ve 7242 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl 6 ay hapis ve 6000 gün adli para cezası olarak belirlenen temel cezadan, 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 1 yıl 15 ay hapis ve 9000 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı maddenin onuncu fıkrasının son cümlesi uyarınca hükmedilen hapis cezası 3 yıldan az olamayacağından 3 yıl hapis ve 9000 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı maddenin yirmiikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 4 yıl 6 ay hapis ve 13500 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 3 yıl 9 ay hapis ve 11.250 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 11.250 gün adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca günlüğü 20,00 TL den çevrilerek sanığın neticeten 3 yıl 9 ay hapis ve 225.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği halde, gerekçeli kararda sanık hakkında 6545 ve 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl 6 ay ve 600 gün adlî para cezası olarak belirlenen temel cezadan, aynı maddenin onuncu fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 1 yıl 15 ay hapis ve 900 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı maddenin onuncu fıkrasının son cümlesi uyarınca hükmedilen hapis cezası 3 yıldan az olamayacağından 3 yıl hapis ve 900 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı maddenin yirmiikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 4 yıl 6 ay hapis ve 1.350 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 3 yıl 9 ay hapis ve 1.125 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 1.125 gün adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca günlüğü 20,00 TL den çevrilerek sanığın neticeten 3 yıl 9 ay hapis ve 22.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki yaratılması, bu hususun maddi hata olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı da dikkate alınarak hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2020 tarihli ve 2020/299 Esas, 2020/1029 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
22.02.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Düşünce) (Karşı Düşünce)
KARŞI DÜŞÜNCE
Somut olayda kolluk kuvvetlerince 29.03.20215 günü saat 19.00 sıralarında … isimli şahsın 38 ZA…. plaka sayılı … turizm firmasına ait otobüs ile doğu illerinden temin ettiği kaçak sigaraları Kayseri ili üzerinden batı illerine nakledeceği bilgisine ulaşılmış, bu bilgi üzerine Kayseri Şehirlerarası Otobüs Terminaline gidilerek ihbarda plakası bildirilen otobüs beklenmeye başlanmış, saat 20.45 sıralarında bahsi geçen otobüsün yolcularını indirmesini müteakip Kayseri 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 23.03.2015 tarihli 2015/983 değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden otobüste arama yapılarak 2090 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.
Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan görüş ayrılığı kolluğun aramayı adlî arama kararına istinaden mi yapması gerektiği yoksa önleme araması kararının yeterli olup olmadığı, önleme araması sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.
Önleme araması PVSK’nın 19. maddesi ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddeleri arasında düzenlenmiş olup; milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle, yine kanunda açıkça sayılan yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.
Adlî arama ise, 5271 sayılı CMK’nın 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17 maddeleri arasında, PVSK’nın 2. maddesi, Ek-4 ve Ek-6 maddelerinde düzenlenmiş olup, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, aracında 5271 sayılı CMK ile diğer
kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere; önleme araması henüz suç işlenmeden, bir suç şüphesi doğmadan suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla hakim kararı ya da mülki amirin yazılı emri üzerine yapılan bir arama işlemi iken, adlî arama bir suçun işlenmesi, suç konusunda makul şüphenin doğmasından sonra hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılan bir arama işlemidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, olay günü saat 19.00 sıralarında kolluğa gelen ihbarda Kayseri Otogarına gelecek otobüsün plakası da verilmek suretiyle (T.A.) isimli bir şahsın kaçak sigara taşıdığı bilgisi alınmıştır. İhbarın kollukta bir suç işlendiği konusunda makul şüphe oluşturacak boyutta bulunduğu konusunda şüphe yoktur. Artık bu noktadan sonra kolluğun soruşturma işlemlerine başlayarak bir yandan ihbara konu otobüsün bulunduğu yere intikal etmesi diğer yandan da olayın niteliğine göre gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olduğu için otobüste arama yapılabilmesi amacıyla Cumhuriyet savcısına ulaşarak arama konusunda izin alması gerekmektedir. Oysa somut olayda kolluk adlî arama kararı alma yoluna gitmeden suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bir hafta önce alınan önleme kararına istinaden arama işlemi yaparak suça konu sigaraları ele geçirmiştir.
Ayrıca, ihbarın geldiği saat olan 19.00 ile arama işlemine başlanılan 20.45 saatleri arasındaki 1 saat 45 dakikalık süre adlî arama kararının alınması için yeterli bir süre olduğu gibi, bu sürede adlî arama kararı alınamasa dahi suça konu otobüsün çevresinde gerekli önlemler alınıp arama kararının beklenmesi de mümkündür.
Kolluk görevlileri son zamanlarda bu tür olayların neredeyse tamamında Cumhuriyet savcılarına müracaat edip arama emri almak yerine, nasılsa önceden alınmış arama kararı var düşüncesiyle aramaları önleme arama kararına istinaden yapmakta ve adlî arama kararına ihtiyaç dahi hissetmemektedirler.
Bu olayda birebir örtüşen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2013/9-610 esas 2014/512 karar sayılı ilâmında da ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı üzere, 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adlî arama kararı almadan, delil elde etmek amacıyla, olaydan 6 gün önce alınmış önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme alınması da mümkün değildir.
Yukarıda yazılı nedenle, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın mahkemece hükme esas alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı yönündeki çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.