YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10478
KARAR NO : 2022/18025
KARAR TARİHİ : 08.12.2022

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
MALEN SORUMLU : …
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere
TEMYİZ EDENLER : Sanık, katılan malen sorumlu vekili

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan malen sorumlu vekilinin, … hakkında verilen kararla ilgili beraat etmesi gerektiği yönünde temyiz talebinde bulunduğu, ancak …’ün malen sorumlu olduğu, buna göre malen sorumlu vekilinin temyiz isteğinin aracın müsaderesi ile ilgili olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
1-Ele geçen kaçak sigaralara ilişkin olarak Gümrük İdaresince düzenlenen 29.01.2014 tarihli KEMTV’de CİF değerinin 61.650,00 TL, vergiler toplamının 366.619,67 TL, gümrüklenmiş değerin 428.269,67 TL olduğu, 31.01.2014 tarihli KEMTV’de ise CİF değerinin 85.625,00 TL, vergiler toplamının 387.230,50 TL, gümrüklenmiş değerin 472.855,50 TL olduğu gözetildiğinde; … Varakaları arasındaki çelişki giderilerek sonucuna göre ihtarat yapılması yerine, 31.01.2014 tarihinde düzenlenen aleyhe … varakasındaki gümrüklenmiş değer esas alınarak ihtarat yapılması ve yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,
3-Sanık hakkında 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanmaması ve … varakasına göre suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin fahiş değerde olması karşısında;
5607 sayılı Yasa’da değişiklik öngören 6545 sayılı Yasanın yürürlük tarihinin 28.06.2014 olup, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermeyen 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi delaletiyle 3/5-10, 3/22. maddelerinin uygulanması sonucu sanık hakkında yazılı şekilde hüküm tesisi,
4-TCK’nun 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak; 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile yapılan değişiklik de dikkate alınmak suretiyle TCK’nun 53/1. maddesi gereğince hak yoksunluklarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

5-Sanığın gözaltında geçirdiği sürelerin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 232/2-d maddesine aykırı davranılması,
6-Suça konu kaçak eşyanın değeri ile suçta kullanılan nakil aracın değeri gözetilerek TCK’nun 54/3. maddesi uyarınca nakil aracın müsaderesinin hakkaniyete aykırı olmadığı, suçta kullanılan 1HT1663 plakalı nakil aracının kayden malikine ilişkin belgelerin dava dosyası kapsamında mevcut olmadığı, ama aracın şerh konulduktan sonra 23.01.2014 tarihinde vekaletname sunan Karakoyunlu Transport şirketini temsile yetkili … vekili Av. …’e teslim edildiği anlaşılmakla; denetime imkan verecek şekilde 1HT1663 plakalı nakil aracının malen sorumlu şirket Karakoyunlu Transport’a ait olduğuna dair belgelerin dosya arasına alınmasından sonra şirket yetkilisi …’ün beyanına başvurulması ve ardından iyiniyetli 3. kişi durumunda olup olmadığının tespit edilmesi, sonucuna göre aracın müsadere edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanığın ve katılan malen sorumlu vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Düşünce) (Karşı Düşünce)

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunlukla sübut ve diğer bozma sebepleri hususunda aramızda görüş ayrılığı bulunmamakla birlikte, lehe kanunu tesbiti ve müsadere hususlarında aşağıda belirttiğimiz sebeplerle muhalif görüşe sahibiz
Şöyle ki:
I-Mahkemece lehe kanunun belirlenmesinde önceki ve sonraki kanunlar 5252 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, usulünce ayrı ayrı uygulanmış ve hapis cezaları aynı olmakla beraber, lehe kanun olarak uygulanmasına karar verdiği 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci, 52 nci maddesinin birinci ve ikinci, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkraları gereğince sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis ve 3150 gün adli para cezası karşılığı 75.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye hükmolunmuştur.
Sayın çoğunlukça lehe olduğundan bahisle uygulanması gerektiği belirtilen ve bozma nedeni sayılan 5607 sayılı Kanunun 3.maddesinin onsekizinci fıkrası gereğince kurulan hükümde verilecek hapis cezası aynı olmakla birlikte, adli para cezası 133.320,00 TL olacağından ve hüküm aleyhe sonuç doğuracağından yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesindeyiz.
II-Araç (dorse) müsaderesi bukımından:
Mahkemece, dorsenin taşıma için gerekli olduğundan bahisle müsaderesine (araç müsaderesi gerçekleştirilemediği takdirde bedelinin müsaderesine) ilişkin hükümle ilgili olarak sayın çoğunluk, iyi niyetin varlığının tesbiti bakımından eksik araştırma sebebiyle bozma kararı vermiş ise de, kanatimizce müsadere şartları bulunmadığından doğrudan dorsenin iadesine karar verilmesi gerekirdi, çünkü;
5607 sayılı kanunda araç müsadere şartları kanunun 13 üncü maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu madde şöyledir

“(1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:
a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.
(2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.”
Maddede görüldüğü üzere her bir fıkrada gösterilen hususlar tek başına gerçekleştiğinde nakil vasıtasının müsaderesi gerekecektir. Fakat bu fıkralardan birindeki hal gerçekleşmiş olsa bile araç sahibi iyi niyetli ise veya aracın değeri kaçak eşya değerine göre çok fazla ise 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki orantılılık ilkesine göre müsadere yine mümkün olmayacaktır.
Konumuza gelince;
Müsaderesine karar verilen dorse üzerinde yapılan keşif sonucunda makine mühendisi bilirkişi 16.01.2014 tarihli raporunda araç üzerinde gizli tertibat bulunmadığı, eşyanın dorsenin ağırlıklı bölümü oluşturmadığı yolunda görüş bildirmiştir.
Mahkemenin eşyanın ağırlığından ve nakil için taşıma aracı gerektireceğine ilişkin gerekçesi 13 üncü maddenin müsadere koşullarında gösterilen hususlardan değildir. Bu sebeple malen sorumlunun iyiniyetli olup olmadığına dair araştırmaya da gerek yoktur ve nakil vasıtasının derhal iadesi gerekir düşüncesinde olduğumuzdan bu hususta da sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.